Mr. Justice Marcus Smith – Storbritanniens främsta antitrust-specialiserade domare (ordförande för Competition Appeal Tribunal (CATribunal eller bara CAT)) samt en tekniskt kunnig patentdomare – har verkligen tilldelat högsta möjliga prioritet åt avgörandet av Microsofts överklagande av Competition & Markets Authority (CMA) försök att blockera Microsofts förvärv av Activision Blizzard King (ABK, NASDAQ:ATVI). I mitt förra inlägg sa jag redan att detta fall – det största och mest profilerade i Storbritanniens historia och ett av de viktigaste antitrustfallen världen någonsin har sett – skulle kunna försena Optis Wireless v. Apple Standard-essential patent (SEP) dom.
Men CMA är otacksamma för den ansträngningen bortom plikten. Tvärtom fortsätter byrån att tappa trovärdighet i en oroande takt. Vid gårdagens första ärendehanteringskonferens framstod CMA som motsatsen till en ansvarsfull och pålitlig regulator. CMA gräver sig ett allt större hål istället för att hitta en väg ut ur röran det skapade eftersom Mr Justice Smith inte har något av det.
Termen "ärendehanteringskonferens" är nästan en felaktig benämning. Gårdagens domstolsförhandling varade i nästan fyra timmar, vilket jag bevakade live i en 128-delad Twitter-tråd. Den första tweeten i den tråden har redan setts cirka 200 XNUMX gånger. Du kan klicka på den och arbeta dig ner för att hitta min livekommentar, eller så kan du gå till en webbsida genererad av ThreadReader-appen (även om den sista tweeten för den tråden inte visas i sin helhet där).
För CMA och dess rådgivare var det en total katastrof. De borde vara oroliga av institutionella skäl, och deras ledande överklaganderåd, Rob Williams KC, inte bara underpresterade sina motsvarigheter i världsklass (Daniel Beard KC för Microsoft och Lord Grabiner KC för Activision (som söker, och uppenbarligen inte kan nekas rätten, att ingripa): Mr. Williams prestation var lika urusel som den vansinniga fusionsdom han försöker försvara. Han stammade bokstavligen, och det berodde inte på talstörning i magen (annars hade jag inte nämnt det), utan nära en.
Det som är mest chockerande är faktiskt CMA:s politiska okänslighet. De förstod inte lagen, tekniken och ekonomin rätt i Microsoft-ABK-fallet eftersom de var partiska. Men nu ser det ut som att de inte ens kan läsa skriften på de politiska väggarna. Det finns en välgrundad oro över att Storbritannien verkar vara "stängt för affärer" som ett resultat av regelmässig hybris och godtyckligt överskott. Politiker har uttryckt oro över CMA:s beslut, och premiärminister Rishi Sunak sa själv till CMA via ett LinkedIn-inlägg som generellt tog upp frågan om överreglering men också genom ett formellt "strategisk styrdokument" att de borde fatta sina beslut ganska snabbt eftersom företag påverkas av utdragen osäkerhet . Och vad gör de nu? Stannar. Det var otroligt. Det var praktiskt taget noll i vad CMA:s råd sa. Allt handlade bara om ursäkter, undanflykter och förevändningar för att sakta rulla förfarandet, i ett öppet försök att köpa den amerikanska FTC-tiden och satsa på ett hypotetiskt misslyckande från Microsoft och Activision att komma överens om en förlängning av fusionsavtalet (den nuvarande en löper ut den 18 juli).
Efter 13 år av att ha tittat på rättstvister av det här slaget kan jag lätt identifiera ett avbrott. CMA betedde sig som företag som vet att de gör intrång i immateriella rättigheter och bara hoppas kunna fördröja förfarandet för att undvika det oundvikliga. CMA vill bli räddad av klockan, och herr Justice Smith förebrått dem diplomatiskt genom att säga att han antar att CMA vill vara en ansvarsfull tillsynsmyndighet och också göra sin del så att denna fråga löses snabbt.
Bilden som CMA projicerar på Storbritanniens affärsmiljö är fruktansvärd. Om politikerna var oroliga bara baserat på beslutet, har de ännu fler skäl att vara oroliga efter att CMA:s rättegångsuppförande kom fram i går. Deras ursäkter är löjliga. Till exempel, trots att Microsoft meddelade sin avsikt att överklaga beslutet direkt efter beslutet den 26 april, hävdade Williams att han bara hade ett par dagar på sig att sätta sig in i saken.
CMA vet att inte ens den breda latitud den har på grund av den vördnadsfulla standarden för rättslig granskning kommer inte att hjälpa till slut. Dess beslut är inte försvarbart. Det är en allmän regel att advokater kommer att argumentera för fakta om de är bra för dem, annars lagen, och om varken fakta eller lagen är på deras sida, kommer de att betona policy. CMA:s juridiska argument tycks inte komma till något annat än hur vördnadsvärd granskningsstandarden är (med andra ord handlar det inte om rätt eller fel, utan att de tror att de kan komma undan även med felaktiga beslut). Fakta är helt emot dem, och Mr. Justice Smith, som tidigare har visat att han kan förstå mycket mer komplexa tekniska frågor bara baserat på att läsa en patentspecifikation, har redan läst beslutet mer än en gång och kan fortfarande inte se hur CMA kom fram till att molnspel var en marknad (i motsats till den leveransmetod som branschaktörer säger att det är). CMA kan inte heller föra ett politiskt argument, annat än att det stora är dåligt. Så det tillgriper att stanna.
CMA utfärdade det komplicerade beslutet i slutet av april i hopp om att om det finns en hel del fakta där, så kanske hovrätten inte vågar upphäva dem. De ville skapa en situation där en klagande skulle behöva ta upp inte bara ett dussin frågor utan möjligen hundratals. Och de ville plantera så många träd att det skulle vara omöjligt att se skogen. Men det fungerar inte här, med oöverträffade advokater som vet hur man identifierar de svagaste länkarna i kedjan och hur man förklarar problemen för en domstol – och en ordförande som ser igenom rökridåerna. Han verkar redan ha identifierat att det inte finns någon anledning (om inte CMA kommer med ett överraskningsargument) varför spelare inte bara kunde installera spel lokalt istället för att enbart förlita sig på molnströmning.
De andra två medlemmarna i CATribunal-panelen har "ännu inte utsetts" enligt Mr. Justice Smith. Han sa att antingen en av panelmedlemmarna skulle vara ekonom, eller om ingen av de tre var ekonom, skulle de få hjälp av en av CAT:s ekonomer.
Hur kunde CMA eventuellt skjuta sig själv i foten genom att mata berättelsen om "stängt för affärer" med dess upprörande avstängningstaktik?
Det är ett mysterium. På Twitter gav någon en av anledningarna: de har bara inte tidigare ställts till svars i domstol som de är nu, eftersom andra övergav sina sammanslagningar istället för att överklaga.
För att vara ärlig så är detta första gången som CMA verkligen utmanas på det här sättet, Sainsburys/ASDA & Farelogix/Sabre övergav båda sin affär efter CMA-rapporter
Efter Brexit visar den nya position som CMA befinner sig i, ett problem för våra internationella partners
— BigGeordieGeek@warhammer.social (@BigGeordieGeek) Maj 31, 2023
CMA försökte förneka det uppenbara, vilket är att dess beslut – och inte FTC:s motstånd, med tanke på att FTC skulle behöva ett preliminärt föreläggande från en federal distriktsdomstol –är den enda anledningen till att affären inte kan avslutas. Daniel Beard KC förklarade i går att en utredning fortfarande pågår i Kanada, men det har gått tillräckligt med tid för att Microsoft skulle kunna avsluta affären utan att bryta mot lagen där vid det här laget. Herr Justice Marcus Smith kan uppenbarligen se att CMA är en extremist (jag kommer att prata om det senaste beslutet om godkännande längre ner) och var inte imponerad av CMA:s försök att stoppa. Han har satt en ny ärendekonferens till den 12 juni, och även om Microsoft hade föredragit att starta utfrågningen ännu tidigare, är det definitivt imponerande att CAT för närvarande planerar att höra ärendet i slutet av juli och början av augusti (veckorna 24 och 31 juli). ). Det de kommer att diskutera den 12 juni är bland annat om Microsoft kan behöva avstå från några av möjligheterna att förlita sig på expertbevis för att hålla schemat.
CATribunal kommer att avkunna en dom i sommar. Det är svårt att se hur CMA skulle kunna undvika ett potentiellt förödmjukande nederlag. Det bästa de kan göra nu är att hitta en utgång från allt detta.
Jag var tvungen att uppdatera mitt tidslinjediagram två gånger igår. Först fanns det nyheter från Sydkorea, med Korea Fair Trade Commission (KFTC) som ger ovillkorligt godkännande till köpet. Detta innebär att avtalet har godkänts av de tillsynsmyndigheter som ansvarar för 39 länder med en kollektiv befolkningsstorlek på mer än 2.4 miljarder människor (mer än 36 gånger storleken på Storbritannien) och en sammanlagd BNP på 44 biljoner dollar (14 gånger så stor som den brittiska ekonomin). Och sedan ville jag också återspegla Mr. Justice Smiths ärendehanteringsplaner. Det är intressant att FTC-rättegången och CAT-förhandlingen kan överlappa varandra (klicka på bilden för att förstora):
Sedan CMA fattade sitt absurda beslut den 26 april har det bara varit goda nyheter för transaktionen. Veckan då EU rensade i början och Kina mot slutet var anmärkningsvärd, men det var även igår när det koreanska godkännandebeslutet följdes av en CAT-utfrågning som var fruktansvärd för CMA.
CMA är nu i grunden en spökförare som tror att alla andra bilar som kommer i motsatt riktning är på fel sida av gatan. Det är hög tid att de vänder.
LinkedIn är den rekommenderade plattformen om du föredrar att fokusera på patentämnen, medan @FOSSpatenter alltmer tweets om antitrust.
Dela med andra proffs via LinkedIn:
- SEO-drivet innehåll och PR-distribution. Bli förstärkt idag.
- PlatoAiStream. Web3 Data Intelligence. Kunskap förstärkt. Tillgång här.
- Minting the Future med Adryenn Ashley. Tillgång här.
- Köp och sälj aktier i PRE-IPO-företag med PREIPO®. Tillgång här.
- Källa: http://www.fosspatents.com/2023/05/cmas-appalling-stalling-cant-prevent.html
