Como advogado da maior associação comercial de ativos digitais da América, aprecio profundamente o papel do sistema judicial da América no desenvolvimento da lei.

Mas o papel do sistema judicial é descomunal quando aplicado às novas questões jurídicas da tecnologia de activos digitais, à medida que os reguladores continuam a aplicar as leis existentes de uma forma que não considera a mudança de paradigma que vem com a tecnologia blockchain.

À medida que Washington corre para alcançar esta indústria nascente, o futuro dos activos digitais pode, em vez disso, estar nos tribunais.

Hoje, os ativos digitais estão na vanguarda da tecnologia, das finanças e do direito; já está claro que blockchain poderia formar uma nova espinha dorsal para a Internet. Embora a criptografia exista há décadas, a sua aplicação contemporânea de uma forma verdadeiramente descentralizada é nova. Historicamente, a regulação financeira foi construída sobre uma única premissa: a existência de um intermediário. Os intermediários acarretam consigo uma certa quantidade de risco, e esse risco pode ser gerido de forma adequada através de regimes de divulgação, comunicação e aplicação.

A tecnologia de ativos digitais muda esse arquétipo.

Embora existam alguns intermediários no ecossistema de ativos digitais, a tecnologia em si é neutra, permitindo verdadeiras transações digitais peer-to-peer, da mesma forma que entrego dinheiro para dar gorjeta a uma manicure em vez de usar meu cartão.

Leia mais em nossa seção de opinião: Legislação mesquinha é o maior inimigo da criptografia

Com isto em mente, qualquer tentativa de regular tudo no ecossistema de activos digitais da mesma maneira – a abordagem da Comissão de Valores Mobiliários – faz pouco sentido. Mesmo os casos de utilização financeira em ativos digitais requerem uma nova abordagem; o nosso sistema regulatório depende da existência de intermediários, pelo que a regulação de activos que não possuem um intermediário está fora de grande parte do âmbito regulamentar actual (com excepção, claro, das leis que impedem acções como fraude ou manipulação de mercado).

Ainda existem lacunas, e agências governamentais como a SEC e o Gabinete de Controlo de Ativos Estrangeiros do Departamento do Tesouro dos EUA instauraram ações coercivas contra os participantes no ecossistema, na ausência de clareza regulamentar.

São estas ações judiciais – sejam elas apresentadas pelo governo ou por um participante que procura remediar os danos – que podem acrescentar a tão necessária clareza.

Por exemplo, as ações coercivas da SEC contra as três maiores bolsas de ativos digitais – Binance, Coinbase e Kraken – e o processo ofensivo movido pela Crypto Freedom Alliance do Texas e LEJILEX contra a SEC, procuram responder a uma questão crucial. A caracterização da análise do contrato de investimento feita pela SEC (o teste de Howey) está em conformidade com a lei? A SEC delineou uma visão da “totalidade das circunstâncias” de Howey com certas suposições incorporadas.

Tanto o próprio “teste” da SEC como as suposições subjacentes ao teste estão sendo litigadas em cada um desses quatro casos. O resultado pode impactar drasticamente a forma como os empreendedores e desenvolvedores inovam no futuro, ou se eles terão permissão para inovar com esta tecnologia.

Vejamos então os três casos do Tornado Cash. Dois são civis, movidos por demandantes que alegam que seus direitos constitucionais foram violados pela designação de sanções do software Tornado Cash pela OFAC. O outro é um processo criminal movido pelo Departamento de Justiça contra os dois desenvolvedores do software Tornado Cash. Todos os três casos envolvem questões relacionadas com a forma como o governo pode impor obrigações obrigatórias de notificação e monitorização aos criadores de software – uma questão nova que será decidida em breve pelos juízes federais.

E, claro, existem numerosos outros casos determinantes que respondem a questões como a forma como as leis de valores mobiliários se aplicam a artistas e criadores de conteúdos, se a comunicação obrigatória de informações de endereço de carteira viola a Quarta Emenda e até que ponto um grupo descentralizado de indivíduos constitui uma organização.

Os tribunais da América têm o poder de estabelecer precedentes e proteger os nossos direitos constitucionais fundamentais – como o direito de ser ouvido, o direito de estar livre de buscas e apreensões injustificadas e o direito de falar e associar-se livremente.

Quando os nossos decisores políticos não conseguem elaborar uma regulamentação bem adaptada ou simplesmente vão longe demais nas suas tentativas, os tribunais podem servir como o mecanismo de controlo e equilíbrio necessário, essencial para que a inovação prospere no domínio das tecnologias emergentes.

Como Conselheira Sênior da Blockchain Association, Marisa ajuda a desenvolver e defender posições políticas em nome da indústria cripto, bem como gerencia projetos jurídicos de longo prazo e litígios estratégicos. Antes de ingressar na Associação, Marisa representou clientes corporativos em ações de fiscalização regulatória, investigações internas e questões de litígio civil na Covington & Burling e O'Melveny & Myers. Marisa também atuou como escriturária federal no Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Central da Califórnia. Marisa obteve seu bacharelado pela Brandeis University e seu JD pela Loyola Law School em Los Angeles.

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• Fonte: https://cryptoinfonet.com/regulation/the-courts-hold-the-key-to-the-future-of-the-crypto-industry/