*Timing-update*

De New York Stock Exchange (“NYSE”) en Nasdaq hebben wijzigingen ingediend in hun voorgestelde regels die vereisen dat alle beursgenoteerde bedrijven een adequaat terugvorderingsbeleid voeren op de beloning van bestuurders.[1] Volgens de gewijzigde voorstellen zouden deze noteringsnormen op 2 oktober 2023 van kracht worden en zouden bedrijven op of vóór 1 december 2023 (60 dagen na de ingangsdatum) een conform terugvorderingsbeleid moeten invoeren.[2] 

Wat is de ‘clawback’-vereiste?

Zoals vereist door Sectie 10D van de Exchange Act, vereisen de voorgestelde noteringsnormen een terugbetaling als de aanmoedigingsvergoeding betaald aan een leidinggevende functionaris werd berekend op basis van financiële overzichten die moesten worden aangepast vanwege materiële niet-naleving van de financiële rapportagevereisten en die niet-naleving resulteerde in te veel betaald bedrag. van de aanmoedigingscompensatie binnen de drie boekjaren voorafgaand aan de datum waarop de aanpassing vereist was.

Aanpassingen die tot terugvorderingen leiden, omvatten boekhoudkundige aanpassingen die een fout in eerder uitgegeven financiële overzichten corrigeren, of “Grote R” aanpassingen, evenals boekhoudkundige aanpassingen die een fout corrigeren die niet van materieel belang is in de eerder gepubliceerde financiële overzichten en die resulteren in een afwijking van materieel belang als de fout in de huidige periode niet gecorrigeerd is of de foutcorrectie in de huidige periode is erkend, of “Kleine r” herformuleringen.

Welke emittenten vallen hieronder?

Alle beursgenoteerde emittenten zijn onderworpen aan de terugvorderingsvereiste, met beperkte uitzonderingen. Dit omvat buitenlandse particuliere emittenten, kleinere rapporterende bedrijven, opkomende groeibedrijven en gecontroleerde bedrijven.

Op wie is het terugvorderingsbeleid van toepassing?

Alle huidige en voormalige leidinggevende functionarissen moeten onder het terugvorderingsbeleid vallen.[3] De definitie van een uitvoerend functionaris is identiek aan de definitie van een Sectie 16-functionaris onder de Exchange Act. [4] Dit omvat ten minste de leidinggevende functionarissen die door de uitgevende instelling in haar formulier 10-K of proxyverklaring zijn genoemd.

Wat is “beloning op basis van incentives”?

Op incentives gebaseerde beloningen hebben betrekking op beloningen (contanten of eigen vermogen) die geheel of gedeeltelijk worden toegekend, verdiend of definitief worden toegekend op basis van het bereiken van een financiële rapportagemaatregel.

Op incentives gebaseerde beloningen omvatten geen beloningen die niet gebaseerd zijn op het behalen van een maatstaf voor financiële verslaggeving, zoals een basissalaris, discretionaire bonussen of op tijd gebaseerde beloningen, evenals beloningen die gebaseerd zijn op subjectieve normen, strategische of operationele maatregelen.

Wanneer wordt op incentives gebaseerde beloning beschouwd als “ontvangen”?

Op incentives gebaseerde beloningen worden geacht “ontvangen” te zijn in de fiscale periode van de uitgevende instelling waarin de in de incentives gebaseerde beloningsmaatregel wordt bereikt, zelfs als de betaling of toekenning van de incentives gebaseerde beloning na het einde van die periode plaatsvindt. .

Hoe wordt het bedrag van de teruggevorderde compensatie gemeten?

Het terugverdienbedrag is gelijk aan de ontvangen incentive-gebaseerde compensatie die hoger is dan het bedrag van de incentive-gebaseerde compensatie dat anders zou zijn ontvangen als het was bepaald op basis van de aangepaste bedragen, en moet worden berekend zonder rekening te houden met eventueel betaalde belastingen.

Hoe wordt herstel bepaald voor op incentives gebaseerde beloningen die gekoppeld zijn aan de aandelenkoers of TSR (totaal aandeelhoudersrendement)?

Als de op incentives gebaseerde beloning gekoppeld is aan de aandelenkoers of TSR, moet het terugverdienbedrag worden afgeleid van redelijke schattingen van het effect van de boekhoudkundige aanpassing op TSR en moet de uitgevende instelling documentatie van deze schatting bijhouden en deze documentatie aan de beurs verstrekken.

Welke periode moet gedekt worden door het terugvorderingsbeleid?

Het beleid moet van toepassing zijn op elke op incentives gebaseerde beloning die wordt ontvangen (zoals hierboven gedefinieerd) gedurende de drie voltooide boekjaren onmiddellijk voorafgaand aan de datum waarop de uitgevende instelling verplicht is een boekhoudkundige aanpassing op te stellen.

Wanneer is een uitgevende instelling “verplicht” een boekhoudkundige aanpassing op te stellen?

Het bedrijf is verplicht een financiële verklaring op te stellen op de vroegste van de volgende momenten:

• de raad van bestuur, een comité daarvan, of bevoegde functionarissen zijn tot de conclusie gekomen of redelijkerwijs hadden moeten concluderen dat de uitgevende instelling verplicht is een aanpassing van de boekhouding op te stellen wegens materiële niet-naleving door de vennootschap van enige financiële rapporteringsvereiste; [5] or
• een rechtbank, toezichthouder of andere wettelijk bevoegde instantie geeft het bedrijf opdracht een boekhoudkundige aanpassing op te stellen.

Is de uitgevende instelling verplicht om de ten onrechte ontvangen beloning op basis van incentives terug te vorderen?

Ja, uitgevende instellingen moeten redelijk snel stappen ondernemen in de richting van herstel, met zeer beperkte uitzonderingen.[6] Er is geen uitzondering voor de minimis bedragen.

Hebben bedrijven discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de wijze van terugvordering?

Ja, zolang de ten onrechte ontvangen, op incentives gebaseerde compensatie redelijk snel wordt teruggevorderd, heeft de uitgevende instelling de vrijheid om te beslissen over de passende wijze van terugvordering. Zo kunnen aandelentoekenningen verbeurd worden verklaard, ontvangen aandelen worden teruggegeven of kunnen opbrengsten uit de verkoop van ten onrechte ontvangen aandelen worden terugbetaald.

Kan een uitgevende instelling haar huidige of voormalige leidinggevende functionarissen schadeloos stellen voor het verlies van een ten onrechte toegekende, op incentives gebaseerde beloning?

Nr.

Wat zijn de gevolgen als deze vereisten voor vermelding op de lijst niet worden overgenomen en nageleefd?

Beursgenoteerde emittenten zullen worden geschrapt van de notering van Nasdaq of NYSE, al naargelang het geval, als zij er niet in slagen om binnen 60 dagen na de ingangsdatum een ​​conform terugvorderingsbeleid aan te nemen of hun terugvorderingsbeleid niet af te dwingen.

Wanneer zijn de nieuwe noteringsnormen van kracht?

Indien goedgekeurd door de SEC, worden de noteringsnormen op de NYSE en Nasdaq van kracht op 2 oktober 2023 en zullen uitgevende instellingen verplicht zijn om op of vóór 1 december 2023 (60 dagen na de ingangsdatum) een conform terugvorderingsbeleid aan te nemen.

Wat zijn de openbaarmakingsverplichtingen?

Uitgevende instellingen moeten hun terugvorderingsbeleid als bijlage bij hun jaarverslag indienen op formulier 10-K. Als een leidinggevende functionaris op grond van de polis moet worden terugbetaald, is aanvullende openbaarmaking vereist, inclusief het totale dollarbedrag van de ten onrechte toegekende, op incentives gebaseerde compensatie, hoe deze is berekend en informatie over nog niet teruggevorderde bedragen.

Welke stappen moeten uitgevende instellingen overwegen?

Emittenten moeten overwegen de volgende maatregelen te nemen:

• de raad van bestuur, de audit- en remuneratiecommissies op de hoogte houden van de nieuwe terugvorderingsvereisten en de verwachte ingangsdatum;
• het proces bevestigen om een ​​conform beleid aan te nemen of bestaand terugvorderingsbeleid aan te passen om aan de nieuwe vereisten te voldoen;
• bestaande stimuleringscompensatieprogramma's herzien om maatstaven te identificeren die op stimulering gebaseerde compensatie zullen vormen, onderworpen aan terugbetaling onder het beleid; En
• te overwegen documentatie te implementeren van eventuele discretionaire beloningen die door de beloningscommissie worden toegekend en die niet onder het terugvorderingsbeleid vallen.

Zomermedewerker Paul Tetenbaum was co-auteur van deze blogpost.

[1] NYSE 303A.14; Nasdaq 5608

[2] Sectie 10D van de Securities Exchange Act van 1934, die op 27 januari 2023 van kracht werd, gaf nationale effectenbeurzen en verenigingen die effecten noteren de opdracht om een ​​schriftelijk terugvorderingsbeleid op te stellen dat elke beursgenoteerde uitgevende instelling verplicht een beleid te ontwikkelen en te implementeren dat voorziet in het herstel van ten onrechte toegekende, op incentives gebaseerde beloningen die zijn ontvangen door huidige of voormalige leidinggevende functionarissen.

[3] Op incentives gebaseerde beloningen die een huidige leidinggevende ontvangt terwijl hij in een niet-uitvoerende hoedanigheid fungeerde, zijn niet vatbaar voor terugvordering onder deze nieuwe regels. Voormalige leidinggevenden zijn personen die het bedrijf hebben verlaten, maar binnen de drie boekjaren voorafgaand aan de aanpassing van de boekhouding een op incentives gebaseerde beloning hebben ontvangen.

[4] Dit betekent dat personen die Sectie 16-functionarissen zijn maar door de uitgevende instelling niet als uitvoerende functionarissen worden beschouwd, zoals een niet-uitvoerende controleur, onderworpen zullen zijn aan een mogelijke vergoeding op grond van het terugvorderingsbeleid.

[5] Als de uitgevende instelling verplicht is een formulier 8-K in te dienen om het niet vertrouwen op eerder uitgegeven financiële overzichten te rapporteren onder post 4.02(a), moet de datum samenvallen met het plaatsvinden van de gebeurtenis die in dat punt wordt beschreven.

[6] De drie toegestane uitzonderingen zijn (i) de uitgevende instelling redelijkerwijs vaststelt dat de kosten die aan een derde partij worden betaald om de aanmoedigingscompensatie terug te vorderen het bedrag van de terug te vorderen aanmoedigingscompensatie zouden overschrijden, waardoor terugvordering onuitvoerbaar wordt; (ii) de terugvordering van de aanmoedigingscompensatie zou in strijd zijn met een wet van het thuisland van de uitgevende instelling die is aangenomen voordat de definitieve regel in het Federal Register is gepubliceerd, en (iii) het terugvorderen van de stimuleringscompensatie ertoe zou leiden dat anderszins fiscaal gekwalificeerde pensioenregelingen niet aan de kwalificatievereisten voldoen.