Vlak voor de middernacht Pacific Time-deadline dienden Microsoft en Activision Blizzard hun (gezamenlijke) verzet in de motie van de Federal Trade Commission voor een voorlopig bevel:
De bovenstaande pdf bevat alle openbaar beschikbare exposities, waarvan verreweg de meest interessante een openbare versie is de toezeggingen die Microsoft heeft gedaan aan de Europese Commissie met betrekking tot cloudstreaming (beginnend op pagina 102 van de pdf). Het enige openbare bewijsstuk dat om technische redenen in de pdf ontbreekt, is een aandeelhoudersrapport van Sony dat gemakkelijk elders kan worden verkregen. Zoals gebruikelijk worden de deskundigenrapporten niet openbaar gemaakt.
Hoewel zwaar geredigeerd, is de volgende passage uit het proces-verbaal onthullend en potentieel vernietigend (klik op de afbeelding om te vergroten of lees de tekst onder de afbeelding):
"Voornaam*, is er geen bewijs ter ondersteuning van de centrale theorie van de FTC die Xbox zal overnemen COD uit de buurt van PlayStation. De FTC haalt geen enkel document of getuige aan die zelfs maar suggereert dat dit zal gebeuren. Integendeel, Jim Ryan, de CEO van Sony Interactive Entertainment ('SIE') en de belangrijkste commerciële tegenstander van deze deal, zei privé op de dag dat deze werd aangekondigd [REDACTED]"
Het is niet ongehoord dat een bestuurder op een bepaalde manier reageert op een fusieaankondiging en later, met het oog op de herziening van de regelgeving, de tegenovergestelde kant kiest. Ik herinner me een privé-e-mailuitwisseling die ik meer dan 10 jaar geleden met iemand had over een fusie, en in dat geval verklaarde de persoon duidelijk in de e-mail dat de fusie ging over een gevestigde exploitant die een ontluikende concurrent uitschakelde - maar een paar maanden later zou hij de Europese Commissie ontmoeten en het tegenovergestelde zeggen.
Als het goed gedocumenteerd is dat Sony zich niet echt zorgen maakte over de afscherming van verticale invoer, waarom houdt de FTC dan nog steeds vast aan die consolemarkttheorie van schade? Waarom probeert het eerbiedwaardige bureau in plaats daarvan niet een geweldig resultaat te bereiken voor de concurrentie en voor gamers?
De theorie van schade op de consolemarkt - volgens welke de Xbox van Microsoft concurrentiebeperkende schade zou toebrengen aan de PlayStation van Sony - is universeel verworpen. De toezichthouders die verantwoordelijk zijn voor 39 landen hebben de deal goedgekeurd en in een 40e land – het Verenigd Koninkrijk – is een blokkeringsbesluit uitgevaardigd (waartegen nu beroep wordt aangetekend), maar de markttheorie van de consolemarkt werd eerder verworpen.
Rechter Jacqueline Scott Corley van de United States District Court voor het Northern District of California overeengekomen (naar aanleiding van een motie van de fuserende partijen) om maximaal vijf proefdagen in te plannen, waarvan de eerste donderdag (22 juni) zal zijn. Na gelezen te hebben de klacht van de FTC en de TRO-motie evenals de oppositiebrief van de beklaagden, zie ik niet in hoe de FTC zou kunnen zegevieren.
Ik downloadde de openbare versie van de briefing van de oppositie onmiddellijk na de indiening ervan en gaf er tegelijk met het lezen commentaar op in een 45-delige Twitter-thread die voornamelijk bestond uit citaten uit de briefing:
Ik zal hier enkele belangrijke citaten delen.
“De Amerikaanse antitrustbureaus hebben zelden geprobeerd te dwingen
verticale fusies en hebben elke recente zaak verloren toen ze het probeerden. Sterker nog, de FTC vraagt dit Hof om als eerste in decennia een verticale fusie onwettig te verklaren.”🧵1/X
— Florian Mueller (@FOSSpatents) 17 June 2023
Ik zal het ook in detail bespreken in a Twitter Space vandaag om 12 uur Eastern Time die wordt opgenomen.
In deze blogpost zal ik snel samenvatten wat de problemen en de "aanvalsvectoren" van de verdedigende partijen zijn.
Wettelijke norm; duur en type bevel; bewijslast
De FTC en de fuserende partijen verwijzen in 1984 naar de discussie van het Ninth Circuit FTC tegen Warner Communications: om de FTC een voorlopig bevel te laten krijgen, moet het bewijs "vragen oproepen die zo ernstig, substantieel, moeilijk en twijfelachtig zijn dat ze een goede basis vormen voor grondig onderzoek, studie, beraadslaging en vastberadenheid." Maar de beklaagden zeggen dat de FTC daar niet kan komen op basis van "weinig bewijs". In plaats daarvan heeft het de bewijslast om de "buitengewone en drastische remedie [van] een voorlopig bevel voorafgaand aan een volledig proces ten gronde" te verkrijgen (zoals het DC Circuit uitlegde in zijn 1980 FTC tegen Exxon beslissing).
Het probleem hier is niet dat wat de FTC zoekt ronduit onmogelijk is volgens de wet, maar dat vijf casusspecifieke factoren de lat hoger leggen voor het bureau:
-
De FTC is niet op zoek naar een "hold separate" PI, maar wil de fusie een halt toeroepen. Praktisch gezien is de fusie inderdaad dood als de FTC hier zegeviert. De FTC laat het klinken alsof het proces voor zijn interne bestuursrechter (ALJ) voor de deur staat (vanaf 2 augustus), maar de PI zou in feite ongeveer een jaar of twee aanblijven. Na het proces in augustus zal het de ALJ enkele maanden kosten om een "aanbevolen beslissing" te nemen (wat vroeger "initiële beslissing" werd genoemd totdat de FTC het veranderde, blijkbaar net op tijd voor deze zaak). Als hij de deal blokkeert, is er een beroep nodig bij een federaal hof van beroep om die beslissing terug te draaien; als hij de klacht van de FTC verwerpt (wat logisch zou zijn gezien de kennelijke tekortkomingen), kunnen de commissarissen gewoon zelf de beslissing nemen, wat een aanzienlijke hoeveelheid tijd aan het proces zou toevoegen (mogelijk zelfs nog een jaar) en de de uitkomst van hun stemming zou een uitgemaakte zaak zijn, wat betekent dat er dan beroep moet worden aangetekend.
Microsoft heeft tot dusver al zijn overgenomen gamestudio's apart gehouden. Een afstoting in een hypothetisch scenario waarin de FTC later de overhand zou krijgen, zou haalbaar zijn. En ook al zou het jaren duren, de schade die de FTC beweert, op basis van een deskundigenrapport dat blijkbaar uit een alternatief universum lijkt te komen, zou tegen die tijd niet eens echt werkelijkheid worden.
In strikt juridische zin gaat het om de billijke analyse. Maar het is duidelijk dat de bewijslast hier redelijk zwaar moet zijn, aangezien de waarschijnlijkheid van het doemscenario van de FTC ook door de aandelenbalans zal gaan.
-
Verticale fusies zijn in de VS al tientallen jaren niet geblokkeerd. De FTC en DOJ probeerden het normaal gesproken niet eens - en toen ze dat de afgelopen decennia deden, verloren ze gewoon in de rechtbank.
Mijn persoonlijke mening is dat de slinger inderdaad terug moet zwaaien.
Ik sta filosofisch veel dichter bij de FTC en zijn huidige stoel dan het op het eerste gezicht lijkt (het tegenovergestelde van "objecten zijn dichterbij dan ze lijken" in de zijspiegel van een auto). Er is onmiskenbaar sprake van onderhandhaving, ook bij horizontale fusies. Gedachteleiders die aandrongen op een trendomkering – ik bedoel specifiek ook Lina Khan – waren en zijn nodig – maar daarom vind ik het dubbel jammer dat ze het verkeerde doelwit kiezen: een deal die eigenlijk de concurrentie tussen grote bedrijven stimuleert en waarbij de overnemende partij buitengewoon coöperatief lijkt. Ze willen niet dat er iets goeds gebeurt, en ze zullen hoogstwaarschijnlijk verliezen zonder iets te bereiken dat hen de volgende keer zal helpen.
In dit geval heeft de Britse CMA nu versnelde goedkeuring verleend aan de overname door Amazon van iRobot, het bedrijf dat de Roomba-thuisrobot maakt. Dat akkoord is beschreven als "de gevaarlijkste, meest bedreigende overname in de geschiedenis van [Amazon]". Het is denkbaar dat als de CMA niet had gekanteld naar de windmolen genaamd Microsoft-ActivisionBlizzard en (terecht!) daarvoor grote terugslag had gekregen (wat de vraag deed rijzen of Groot-Brittannië "gesloten was voor zaken"), het misschien wat geld had kunnen uitgeven politiek kapitaal op dat ene.
De bewijslast is bijzonder hoog bij pogingen om verticale fusies in de Verenigde Staten te blokkeren.
-
Rechtbanken hebben ook de neiging nogal sceptisch te staan tegenover theorieën over de ontluikende markt waarin wordt voorspeld dat er later schade zal optreden, waarbij ze verder kijken dan de horizon van wat redelijkerwijs voorspelbaar is.
-
De oppositie brief merkt ook het volgende op:
"Gedaagden kennen geen enkel geval waarin een rechtbank een fusie heeft geblokkeerd om de positie van een dominant bedrijf te beschermen."
Het is op zijn best contra-intuïtief dat zelfs volgens de eigen theorie van de FTC de vermeende verschrikkelijke gevolgen van de fusie simpelweg zouden zijn dat de marktleider een paar procent van zijn marktaandeel verliest. Eerlijk gezegd zou dat een sterke basis zijn voor een motie tot verwerping, maar de routekaart hier is natuurlijk dat de PI-hoorzitting volgende week begint.
-
Veel fusies worden goedgekeurd op basis van het feit dat bedrijven regelgevers (of, indien nodig, rechtbanken) ervan hebben overtuigd dat ze geen prikkel hebben en daarom niet van plan zijn bepaalde soorten gedrag te vertonen, met name marktafscherming. Maar "[t]his is het uitzonderlijke geval waarin het Hof kan vertrouwen op acties in plaats van woorden." Er zijn afspraken en ze worden zelfs geïmplementeerd als mijn tijdlijndiagram (de meest recente versie die u kunt vind hier) geeft ook aan. Als gevolg van die acties spelen mensen nu al games via cloudstreaming.
Marktdefinitie
Zoals altijd begint antitrustanalyse met marktdefinitie, dat wil zeggen, met het identificeren van het gebied waarop er in feite concurrentie is.
Toen ik in december de interne (administratieve) klacht van de FTC zag, was ik dat ook onmiddellijk herinnerd aan een Apple Arcade class action in het Northern District van Californië die werd weggegooid (nooit meer te zien). Toen ik die connectie in mijn kop maakte, was het onvoorspelbaar en zelfs onwaarschijnlijk dat de PI-motie van de FTC later in hetzelfde district zou worden ingediend. Maar dat maakt de pistache besluit nu relevanter. Het ging over het herformuleren van een marktdefinitie door te focussen op een bepaalde betaalmethode in plaats van product- of serviceaanbiedingen die elkaar kunnen vervangen. Abonnementsdiensten voor meerdere games zijn duidelijk slechts een van de vele manieren om voor games te betalen.
In december begon de FTC met drie markten: consoles; abonnementsdiensten voor meerdere spellen; en cloud-gamingdiensten. In het noordelijke district van Californië kan het niet met geheel nieuwe theorieën over schade komen, omdat het moet aanvoeren dat het redelijkerwijs waarschijnlijk is dat het de theorieën zal zegevieren in de interne rechterlijke procedure. Maar de FTC probeert nu die marktdefinities een beetje aan te passen. De FTC heeft nog twee marktdefinities in de mix gegooid: een waar de consolemarkt niet beperkt is tot Sony en Microsoft, maar ook Nintendo omvat (echter nog steeds geen pc's), en een andere waar elke service die multi- game-abonnementen en/of cloudstreaming van games is inbegrepen.
De brief van de oppositie geeft sterke redenen om ook die nieuwe marktdefinities te verwerpen.
Als we het echter in statistische termen bekijken, is het vrij goed mogelijk dat een of meer van de door de FTC voorgestelde markten de marktdefinitiefase overleven.
Theorieën van schade in de verschillende voorgestelde markten
De theorieën over de consolemarkt en abonnementsdiensten voor meerdere games die overal ter wereld hebben gefaald, zijn hier niet eens de moeite waard om verder te bespreken. Die theorieën sloegen nergens op, zelfs voordat dat "niet-rokende pistool" werd gevonden in de vorm van interne communicatie van Sony.
Aan de kant van cloudgaming komt een verklaring van Sony ook van pas:
Nu #Sony zegt dat cloudgaming consoles niet snel zal verdringen, het zou zelfs nog eenvoudiger moeten zijn voor de @CMagovUK een proportioneel rechtsmiddelenpakket uit te werken.
Of voor de @CATribunaal om een wereldwijd blok irrationeel te verklaren.#DeblokkerenABK https://t.co/Do8Hz8dmKL
— Florian Mueller (@FOSSpatents) 4 June 2023
De FTC moet de rechtbank in feite vertellen geen gewicht te hechten aan de overeenkomsten die Microsoft heeft ondertekend en is begonnen te implementeren met rivaliserende cloudstreamingproviders en de toezeggingen jegens de Europese Commissie die Microsoft is aangegaan (die wereldwijd geldig zijn). En zelfs de eigen expert van de FTC betoogde ooit (PDF) dat de exclusieve beschikbaarheid van games op bepaalde platforms eigenlijk concurrentiebevorderend was.
Net als de CMA heeft de FTC te maken met het probleem dat Activision Blizzard heel duidelijk is geweest over het niet van plan zijn games beschikbaar te maken via multi-game abonnementsdiensten en op cloudgamingdiensten op een manier die de traditionele verkoop zou kannibaliseren.
Hoe contra-intuïtief het ook mag lijken, degenen die tegen deze transactie vechten, bewijzen de concurrentie een slechte dienst, en degenen die pleiten voor goedkeuring ervan, bevorderen concurrentie, innovatie en keuzevrijheid voor de klant.
De FTC zal binnen een paar dagen haar antwoordbrief indienen, waarna de partijen hun voorgestelde feitelijke bevindingen en juridische conclusies zullen indienen, waarin in meer detail zal worden besproken hoe beide partijen rechter Corley proberen te overtuigen.
LinkedIn is het aanbevolen platform als je je liever richt op patentonderwerpen, terwijl @FOSSpatents steeds vaker tweets over antitrust.
Deel met andere professionals via LinkedIn:
- Door SEO aangedreven content en PR-distributie. Word vandaag nog versterkt.
- EVM Financiën. Uniforme interface voor gedecentraliseerde financiën. Toegang hier.
- Quantum Media Groep. IR/PR versterkt. Toegang hier.
- PlatoAiStream. Web3 gegevensintelligentie. Kennis versterkt. Toegang hier.
- Bron: http://www.fosspatents.com/2023/06/non-smoking-gun-found-playstation-chief.html
