Прямо перед истечением срока в полночь по тихоокеанскому времени Microsoft и Activision Blizzard подали (совместное) возражение против ходатайство Федеральной торговой комиссии о предварительном судебном запрете:

Федеральная торговая комиссия против Microsoft и Activision Blizzard (дело № 3:23-cv-2880-JSC, ND Cal.): Юридический меморандум ответчиков против ходатайства о предварительном судебном запрете

Приведенный выше PDF-файл содержит все общедоступные экспонаты, наиболее интересным из которых является общедоступная версия обязательства Microsoft перед Европейской комиссией относительно облачной потоковой передачи (начиная со страницы 102 PDF-файла). Единственный публичный экспонат, который по техническим причинам отсутствует в PDF-файле, — это отчет акционеров Sony, который можно легко получить в другом месте. Как обычно, заключения экспертов не публикуются.

Следующий отрывок из судебного документа, хотя и сильно отредактированный, является показательным и потенциально осуждающим (щелкните изображение, чтобы увеличить его, или прочитайте текст под изображением):

First, нет никаких доказательств в поддержку центральной теории FTC, что Xbox примет Наложенный платеж подальше от PlayStation. FTC не цитирует ни одного документа или свидетеля, даже предполагающего, что это произойдет. Напротив, Джим Райан, генеральный директор Sony Interactive Entertainment («SIE») и главный коммерческий противник этой сделки, заявил в частном порядке в день, когда о ней было объявлено [УДАЛЕНО]».

Нередки случаи, когда руководитель реагирует на объявление о слиянии одним образом, а позже, с целью проверки со стороны регулирующих органов, занимает противоположную сторону. Я помню частную переписку по электронной почте, которую я имел с кем-то более 10 лет назад о слиянии, и в этом случае человек ясно заявил в электронном письме, что слияние было связано с устранением зарождающегося конкурента действующим оператором, но несколько месяцев спустя он встретиться с Еврокомиссией и сказать обратное.

Если хорошо задокументировано, что Sony на самом деле не беспокоилась о потере права выкупа вертикального ввода, почему FTC все еще цепляется за эту теорию вреда рынка консолей? Почему уважаемое агентство вместо этого не пытается добиться отличных результатов для соревнований и для игроков?

Теория вреда рынка консолей, согласно которой Xbox от Microsoft нанесет антиконкурентный ущерб PlayStation от Sony, была повсеместно отвергнута. Регуляторы, отвечающие за 39 стран, одобрили сделку, а в 40-й стране — Великобритании — вынесли решение о блокировке (которое сейчас обжалуется), но теория рынка консолей ранее была отброшена.

Судья Жаклин Скотт Корли из Окружного суда США Северного округа Калифорнии согласились (в соответствии с предложением сливающихся сторон) назначить до пяти дней судебного разбирательства, первый из которых будет в четверг (22 июня). Прочитав жалоба ФТК и ходатайство ТРО а также записку оппозиции подсудимых, я не вижу, как КДК могла бы победить.

Я загрузил публичную версию оппозиционной сводки сразу после ее подачи и, параллельно с чтением, прокомментировал ее в ветке Твиттера из 45 частей, которая в основном состояла из цитат из сводки:

Я поделюсь некоторыми ключевыми цитатами здесь.

«Антимонопольные органы США редко пытались предписать
вертикальных слияний и проиграли все недавние дела, когда пытались. Действительно, Федеральная торговая комиссия просит этот суд первым за десятилетия признать вертикальное слияние незаконным».

🧵1/Х

— Флориан Мюллер (@FOSSpatents) 17 июня 2023

Я также подробно расскажу об этом в Twitter Space в 12 часов дня по восточному времени сегодня, который будет записан.

В этом сообщении в блоге я просто кратко изложу, каковы проблемы и «векторы атаки» защищающихся сторон.

Правовой стандарт; срок и вид судебного запрета; бремя доказывания

FTC и сливающиеся стороны ссылаются на обсуждение Девятого округа 1984 года в FTC против Warner Communications: для того, чтобы Федеральная торговая комиссия получила предварительный судебный запрет, доказательства должны «вызывать вопросы по существу, настолько серьезные, существенные, трудные и сомнительные, чтобы сделать их достаточным основанием для тщательного расследования, изучения, обсуждения и определения». Но ответчики говорят, что FTC не может этого добиться из-за «скудных доказательств». Вместо этого на него возлагается бремя доказывания для получения «чрезвычайного и решительного средства правовой защиты [в виде] предварительного судебного запрета до полного судебного разбирательства по существу» (как разъяснил Окружной суд округа Колумбия в своем решении от 1980 г.). FTC против Exxon решение).

Проблема здесь не в том, что то, что добивается FTC, совершенно невозможно по закону, а в том, что пять конкретных факторов повышают ставку для агентства:

1. FTC не ищет «отдельного» PI, а хочет отменить слияние. С практической точки зрения слияние действительно мертво, если здесь преобладает FTC. FTC делает вид, что суд перед ее штатным судьей по административным делам (ALJ) не за горами (начиная со 2 августа), но на самом деле PI будет действовать примерно год или два. После августовского судебного разбирательства судье по административным делам потребуется несколько месяцев, чтобы вынести «рекомендуемое решение» (которое раньше называлось «первоначальным решением», пока Федеральная торговая комиссия не изменила его, по-видимому, как раз вовремя для этого дела). Если он заблокирует сделку, потребуется подать апелляцию в федеральный апелляционный суд, чтобы отменить это решение; если он отклонит жалобу ФТК (что было бы логично сделать, учитывая ее очевидные недостатки), члены комиссии могут просто сами принять решение, что значительно затянет процесс (возможно, даже еще на год) и результат их голосования будет предрешен, а это означает, что тогда потребуется апелляция.

   До сих пор Microsoft разделяла все приобретенные игровые студии. Продажа в гипотетическом сценарии, в котором FTC должна была преобладать в будущем, была бы осуществима. И хотя на это потребуются годы, вред, о котором заявляет Федеральная торговая комиссия на основании экспертного отчета, который, по-видимому, выглядит так, как будто он из альтернативной вселенной, к тому времени даже не материализуется.

   В строго юридическом смысле это относится к справедливому анализу. Но очевидно, что бремя доказывания здесь должно быть достаточно тяжелым, поскольку вероятность сценария судного дня FTC также отразится на балансе акций.

2. Вертикальные слияния не блокировались в США десятилетиями. Федеральная торговая комиссия и Министерство юстиции обычно даже не пытались, а когда они это делали в последние десятилетия, то просто проигрывали в суде.

   Мое личное мнение, что маятник действительно должен качнуться назад.

   С философской точки зрения я гораздо ближе к FTC и ее нынешнему председателю, чем может показаться на первый взгляд (противоположность «объекты ближе, чем кажутся» в боковом зеркале автомобиля). Несомненно, имело место недостаточное правоприменение, даже в связи с горизонтальными слияниями. Идейные лидеры, настаивающие на развороте тренда — я в частности также имею в виду Лину Хан — были и нужны — но именно поэтому я нахожу это вдвойне К сожалению, они выбирают неправильную цель: сделка, которая на самом деле подстегивает конкуренцию между крупными компаниями, и в которой покупатель проявляет исключительную готовность к сотрудничеству. Они не хотят, чтобы случилось что-то хорошее, и, скорее всего, проиграют, так и не добившись ничего, что помогло бы им в следующий раз.

   Например, британский CMA в настоящее время предоставил ускоренное разрешение на приобретение Amazon компании iRobot, которая производит домашних роботов Roomba. Эта сделка был описан как «самое опасное и угрожающее приобретение в истории [Amazon]».. Вполне возможно, что если бы CMA не бросилось на ветряную мельницу под названием Microsoft-ActivisionBlizzard и (справедливо!) столкнулось с серьезной негативной реакцией на это (подняв вопрос о том, была ли Британия «закрыта для бизнеса»), оно могло бы потратить некоторое политический капитал на этом.

   Бремя доказывания особенно велико в случае попыток заблокировать вертикальные слияния в Соединенных Штатах.

3. Суды также, как правило, довольно скептически относятся к теориям зарождающегося рынка, в которых прогнозируется, что вред будет нанесен в будущем, заглядывая за горизонт того, что разумно предсказуемо.

4. В записке оппозиции также отмечается следующее:

   «Ответчикам неизвестно ни об одном случае, когда суд блокировал слияние для защиты доминирующего положения фирмы».

   В лучшем случае нелогично, что даже согласно собственной теории FTC якобы ужасными последствиями слияния будет просто потеря лидером рынка нескольких процентов своей доли рынка. Честно говоря, это было бы веским основанием для ходатайства об отклонении, но очевидно, что дорожная карта здесь такова, что слушание по делу PI начнется на следующей неделе.

5. Многие слияния разрешаются на основании того, что компании убеждают регулирующие органы (или, при необходимости, суды) в том, что у них нет стимула и, следовательно, они не намерены участвовать в определенных видах поведения, в частности, в отчуждении права выкупа. Но «[это] исключительный случай, когда Суд может полагаться на действия, а не на слова». Есть соглашения, и они фактически даже реализованы в виде моей временной шкалы (самая последняя версия, которую вы можете найти здесь) также указывает. В результате этих действий люди уже играют в игры через потоковую передачу в облаке.

Определение рынка

Как всегда, антимонопольный анализ начинается с определения рынка, т.е., с выявлением области, в которой, собственно, и существует конкуренция.

Когда я увидел внутреннюю (административную) жалобу FTC в декабре, я был сразу напомнило о групповой акции Apple Arcade в Северном округе Калифорнии, которая была отвергнута (больше никогда не будет видно). Когда я сделал эту связь в своем заголовке, это было непредвиденным и, по сути, маловероятным, что движение PI FTC позже будет подано в том же округе. Но это делает фисташковый решение более актуальное сейчас. Речь шла о подтасовке определения рынка путем сосредоточения внимания на конкретном способе оплаты, а не на предложениях продуктов или услуг, которые могут заменять друг друга. Услуги по подписке на несколько игр, безусловно, являются лишь одним из многих способов оплаты игр.

В декабре FTC начала работу с трех рынков: консоли; услуги подписки на несколько игр; и сервисы облачных игр. В Северном округе Калифорнии он не может выдвигать совершенно новые теории причинения вреда, потому что он должен утверждать, что он с достаточной вероятностью выиграет эти теории в ходе внутреннего судебного разбирательства. Но сейчас FTC пытается немного изменить эти рыночные определения. Федеральная торговая комиссия (FTC) добавила в смесь еще два определения рынка: первое, согласно которому рынок консолей не ограничивается Sony и Microsoft, но включает Nintendo (однако он по-прежнему не включает ПК), и другое, в котором любая услуга, предлагающая мульти- включены игровые подписки и/или облачная потоковая передача игр.

В обзоре оппозиции также представлены веские причины для отказа от этих новых рыночных определений.

Однако, если посмотреть на это с точки зрения статистики, вполне возможно, что один или несколько из предложенных FTC рынков могут пережить стадию определения рынка.

Теории вреда на различных предлагаемых рынках

Теории рынка консолей и услуг подписки на несколько игр, которые потерпели неудачу во всем мире, даже не заслуживают дальнейшего обсуждения здесь. Эти теории не имели смысла даже до того, как «недымящийся пистолет» был найден в виде какого-то внутреннего сообщения Sony.

Что касается облачных игр, заявление Sony также пригодится:

Теперь, когда #Sony говорит, что облачные игры не вытеснят консоли в ближайшее время, это должно быть еще проще для @CMAgovUK разработать соразмерный пакет средств правовой защиты.

Или для @CATribunal объявлять всемирную блокировку нерациональной.#РазблокироватьABK https://t.co/Do8Hz8dmKL

— Флориан Мюллер (@FOSSpatents) 4 июня 2023

По сути, FTC должна сказать суду, чтобы он не придавал значения соглашениям, которые Microsoft подписала и начала реализовывать с конкурирующими поставщиками потоковой передачи в облаке, а также обязательствам перед Европейской комиссией, в которые Microsoft вступила (которые действуют во всем мире). И даже собственный эксперт FTC как-то утверждал(PDF), что эксклюзивная доступность игр на определенных платформах на самом деле способствовала конкуренции.

Как и CMA, FTC сталкивается с проблемой, связанной с тем, что Activision Blizzard очень четко заявила о том, что не намерена делать свои игры доступными через службы подписки на несколько игр и в облачных игровых сервисах таким образом, чтобы каннибализировать ее традиционные продажи.

Как ни парадоксально это может показаться, те, кто борется с этой сделкой, оказывают конкуренции медвежью услугу, а те, кто выступает за ее разрешение, поощряют конкуренцию, инновации и выбор клиентов.

Через несколько дней FTC направит свой краткий ответ, а затем стороны представят свои предлагаемые выводы о фактах и ​​выводы о праве, в которых более подробно будет обсуждаться, как каждая из сторон пытается убедить судью Корли.

Подпишитесь на @FOSSpatents в Твиттере

Следите за патентами FOSS в LinkedIn

LinkedIn является рекомендуемой платформой, если вы предпочитаете сосредотачиваться на патентных темах, в то время как @FOSSpatents все чаще чириканье про антимонопольное.

Поделитесь с другими профессионалами через LinkedIn:

• SEO-контент и PR-распределение. Получите усиление сегодня.
• ЭВМ Финанс. Единый интерфейс для децентрализованных финансов. Доступ здесь.
• Квантум Медиа Групп. ИК/PR усиление. Доступ здесь.
• ПлатонАйСтрим. Анализ данных Web3. Расширение знаний. Доступ здесь.
• Источник: http://www.fosspatents.com/2023/06/non-smoking-gun-found-playstation-chief.html