Naarmate de fusie- en overnameactiviteiten toenemen, kunnen SPAC's verzekeringen gebruiken om hun investeringen te beschermen tegen doelverplichtingen die ontstaan ​​na een de-SPAC-transactie.

Mike Blankenship, Partner, Kapitaalmarkten, Winston Strawn
Andreas Pelzer, Praktijkleider, transactieadviespraktijk, NFP
Andreas Pendergast, SPAC-praktijkleider, NFP

Bescherming van SPAC-investeringen

SPAC's voltooien IPO's in een recordtempo. Met de toevoeging van meer dan 140 tot nu toe dit jaar, zijn er nu meer dan 330 SPAC's die actief op zoek zijn naar een te verwerven doelwit. Aangezien SPAC-sponsors kandidaten voor acquisitie identificeren en achtervolgen, moeten ze rekening houden met recente SPAC-rechtszaken, waaronder de onrustige transactie van Modern Media Acquisition Corp (Modern Media) met Akazoo SA (Akazoo), en overwegen of verklaringen en garanties (R&W) een rol moeten spelen rol bij het beschermen van investeerders tegen een soortgelijk lot.

De Akazoo-transactie

In september 2019 voltooide Akazoo, een muziekstreamingbedrijf, zijn bedrijfscombinatie met Modern Media in een transactie die Akazoo waardeerde op $ 469 miljoen. In april 2020 bracht Quintessential Capital Management een rapport uit waarin werd beweerd dat het fraude had ontdekt en de mening gaf dat "Akazoo eruitziet als een boekhoudkundig plan." Als gevolg hiervan is de raad van bestuur van Akazoo een intern onderzoek gestart naar zijn inkomstenbronnen en contractuele regelingen. De raad van bestuur vormde een speciale commissie die vaststelde dat "voormalige leden van Akazoo's managementteam en medewerkers de investeerders van Akazoo, waaronder Modern Media, hebben bedrogen door een wezenlijke verkeerde voorstelling van zaken, activiteiten en financiële resultaten van Akazoo te geven." De raad van bestuur kondigde aan dat niet mag worden vertrouwd op eerdere financiële verklaringen, omdat deze in wezen onjuist en misleidend zijn.

De speciale commissie verklaarde dat Akazoo "jarenlang slechts verwaarloosbare werkelijke inkomsten en abonnees had en dat voormalige leden van het management en medewerkers van Akazoo deelnamen aan een geavanceerd plan om Akazoo's boeken en documenten te vervalsen, inclusief due diligence-materiaal dat aan [Modern Media] en zijn juridische , financiële en andere adviseurs in verband met de bedrijfscombinatie van Akazoo in 2019. "

Naar aanleiding van dit rapport werd op 19 juni 2020 een class action-rechtszaak aangespannen waarin werd beweerd dat 1) Akazoo zijn inkomsten, winsten en kasreserves overdreef; 2) Akazoo heeft aanzienlijk minder rechten op muziekdistributie dan werd vermeld en geïmpliceerd; 3) Akazoo is niet actief in 25 landen, in tegenstelling tot zijn voortdurende verklaringen; 4) Akazoo heeft een aanzienlijk kleinere gebruikersgroep dan aangegeven; 5) Akazoo sloot zijn hoofdkantoor en andere kantoren over de hele wereld; en 6) als gevolg daarvan waren de openbare verklaringen van Akazoo op alle relevante momenten materieel onjuist en / of misleidend.

De rol van R & W-verzekeringen

Als Modern Media een R & W-verzekeringspolis had verkregen in verband met de transactie, zouden verliezen als gevolg van deze vermeende onjuiste voorstellingen waarschijnlijk door de polis zijn gedekt. Hoewel de reikwijdte van de polisdekking uiteindelijk wordt bepaald door de feitelijke verklaringen en garanties waarover in de onderliggende overnameovereenkomst is onderhandeld, bevatten deze verklaringen regelmatig brede verklaringen over de materiële contracten van het doelwit en de nauwkeurigheid van de financiële overzichten van het doelwit, die in het geding lijken te zijn in de Akazoo-deal. Verder zou een correct opgestelde R & W-verzekeringspolis voor kopers de verliezen als gevolg van een inbreuk hebben gedekt, ongeacht of er fraude door de verkopers werd beweerd. In dat geval behoudt de verzekeraar het recht op subrogatie en het verhalen van schade op de verkopers.

R & W-verzekeringen zijn nu een gevestigde tool die wordt gebruikt bij de meeste overnames van particuliere bedrijven. Het vervangt of vult typische verkopersvergoedingen voor voorafsluitingsbelastingen en schendingen van verklaringen in een overnamecontract aan, en beschermt de koper in grote lijnen tegen niet-geïdentificeerde verplichtingen met betrekking tot het overgenomen bedrijf voor perioden van voorafsluiting. Op een paar beperkte uitzonderingen na, kan het worden verkregen ongeacht de bedrijfstak van het doelbedrijf, inclusief sterk gereguleerde zoals gezondheidszorg en financiële diensten. Verder is de standaard dekkingsduur op R & W-verzekeringen zes jaar voor zogenaamde fundamentele verklaringen en fiscale verklaringen, en drie jaar voor alle andere verklaringen in de overnameovereenkomst, een veel langere periode dan een gebruikelijke escrow- of holdback-periode die een verkoper ondersteunt. vergoeding voor dit soort blootstellingen. Er zijn ook een aantal andere voordelen die verzekeringen hebben ten opzichte van een traditionele escrow- en schadeloosstellingsbenadering van verkopers.

Sinds Akazoo is een reeks recente class action-geschillen ingediend die mogelijk inbreuk maken op verklaringen met betrekking tot de de-SPAC-transacties voor doelen Churchill Capital, Nikola en QuantumScape. Deze trend lijkt de SPAC-gemeenschap te hebben geheroriënteerd op het belang van het onderhandelen over een zinvolle bron van verhaal, of het nu gaat om een ​​schadevergoeding voor de verkoper of een verzekering, voor schendingen van verklaringen in de overnameovereenkomst. Dit blijkt duidelijk uit de aanzienlijke toename van de-SPAC-transactieaanvragen die de afgelopen zes maanden zijn ingediend door R & W-verzekeringsmakelaars, waaronder NFP.

Deze recente piek in de belangstelling voor R & W-verzekeringen is waarschijnlijk ook het gevolg van gunstige wijzigingen in de polisdekking over twee zaken die van bijzonder belang zijn bij de-SPAC-transacties. Historisch gezien vereiste een bindende R & W-verzekeringsdekking bij de ondertekening van een transactie met vertraagde sluiting de betaling van aanzienlijke aanloopkosten voorafgaand aan de afsluiting. Verzekeraars hadden ook een beperkte bereidheid om volledige dekking te bieden voor transacties waarbij nieuwe investeerders een minderheidsbelang in het doel verwierven. Gezien de beperkte liquiditeit waarover SPAC's beschikten vóór de sluiting en de prevalentie van minderheidsinvesteringen in de-SPAC-transacties, was de scepsis van SPAC-sponsors over het nut van R & W-verzekeringen in hun deals tot voor kort gegrond.

In de huidige R & W-verzekeringsmarkt kunnen polissen bij ondertekening worden afgesloten zonder enige vooruitbetaling. Stortingen van premiebetalingen en verzekeringstechnische vergoedingen kunnen volledig worden uitgesteld tot de transactie wordt afgesloten of stopgezet. Verder zijn sommige verzekeraars bereid geweest om niet-pro rata polisdekking te bieden, zelfs wanneer de koper aanzienlijk minder dan 50% van het eigen vermogen van de doelgroep verwerft. In dat geval is een verkoper- of directieverklaring over de juistheid van de verklaringen vereist. Met deze twee belangrijke ontwikkelingen is R & W-verzekering een veel effectievere oplossing geworden voor de-SPAC-transacties.

Elke SPAC die het gebruik van een R & W-verzekering overweegt, dient externe juridische adviseurs en verzekeringsadviseurs in te schakelen die ervaring hebben met het onderhandelen over dekking, specifiek voor de-SPAC-transacties. Het gebruik van R & W-verzekeringen in deze deals zal zeker unieke juridische en verzekeringskwesties oproepen. Zo zou de verzekeringspolis, hoewel deze voorafgaand aan de ondertekening door de SPAC is geregeld, een direct actief van het gecombineerde bedrijf moeten worden in verband met de sluiting. Het gebruik van R & W-verzekeringen zal ook van invloed zijn op de benadering van de SPAC inzake due diligence, die breed en goed gedocumenteerd moet zijn om het acceptatieproces van de R & W-verzekeraar te ondersteunen. Het zal ook de aanpak beïnvloeden bij het onderhandelen over en het opstellen van de belangrijkste bepalingen van de overnameovereenkomst, inclusief de reikwijdte van de vertegenwoordigingen.

Naarmate deze nieuwe golf van SPAC-fusies en overnames toeneemt, moeten sponsors serieus overwegen om robuuste bescherming te structureren tegen niet-geïdentificeerde pre-closing doelblootstellingen om een ​​uitkomst te vermijden die vergelijkbaar is met de Akazoo-zaak. Wanneer het proces wordt beheerd door ervaren adviseurs, is een R & W-verzekering een effectieve manier om risico's te beheren in de context van de-SPAC-transacties.

Bron: https://spacinsider.com/2021/02/19/risky-business-protecting-your-de-spac-transaction/