Dit is de achtste post in de serie van dit jaar waarin belangrijke trends in ambtelijk recht en onderzoeken worden onderzocht. Ons vorige post trends in de handhaving van de False Claims Act besproken. Volgende: trends binnen Federale handhaving van cryptocurrency in 2022.
Key Takeaways
- De Enforcement Division van de SEC, die gevoelig is voor kritiek op regelgeving door middel van rechtszaken, heeft geen zaken met geavanceerde ESG-kwesties behandeld voordat de SEC beslist welke nieuwe ESG-openbaarmakingsvereisten eventueel moeten worden opgelegd.
- De druk van leidende stemmen in zowel de private als de publieke sfeer zal er waarschijnlijk toe leiden dat de SEC een reeks normen aanneemt die openbare bedrijven moeten volgen bij het maken van ESG-onthullingen.
- Hoewel de volgende stap van de SEC op het gebied van ESG-openbaarmakingsregels onduidelijk blijft, is het een goede gok dat de SEC zal proberen zich aan te sluiten bij de inspanningen van internationale normalisatie-instellingen om een wereldwijd geaccepteerde ESG-baseline-rapportagestandaard in te voeren.
Het was een jaar geleden, in maart 2021, dat de Enforcement Division van de SEC haar ESG-taskforce oprichtte. De missie van de Task Force was om initiatieven te ontwikkelen die proactief ESG-gerelateerd wangedrag signaleren. zoals wij bekend het mandaat van de ESG Task Force riep destijds vragen op. De term 'ESG' is een handige steno voor een verzameling complexe en verschillende onderwerpen die - eerlijk gezegd - niet intuïtief zijn voor alle deelnemers aan de kapitaalmarkten. De E, of milieu, heeft betrekking op hoe een bedrijf omgaat met risico's en kansen met betrekking tot klimaat, vervuiling en andere omgevingsfactoren, en de impact van het bedrijf op het milieu. De S, of sociaal, heeft betrekking op de waarden en zakelijke relaties van een bedrijf, inclusief onderwerpen op het gebied van menselijk kapitaal zoals de gezondheid en veiligheid van werknemers, evenals inspanningen op het gebied van diversiteit en inclusie. De G, of governance, verwijst naar corporate governance-kwesties, waaronder de samenstelling en diversiteit van de raad van bestuur, politieke bijdragen en beleid ter voorkoming van omkoping en corruptie.
Hoe kan de Task Force agressief wangedrag met betrekking tot ESG-onthullingen nastreven, terwijl het leiderschap van de SEC tegelijkertijd erkende dat de regels die bepalen hoe bedrijven complexe ESG-risico's en -kansen openbaar maken, op zijn best niet duidelijk zijn, en in het slechtste geval niet bestaan in bepaalde opzichten? Tegelijkertijd werd de Task Force gevormd, de SEC gezocht openbare opmerkingen over openbaarmakingsregels voor openbare bedrijven die gericht zijn op ESG. Zouden openbare bedrijven zich niet terugtrekken tegen agressieve handhavingsinspanningen op dit gebied, en de SEC belasten met regulering door middel van handhaving, totdat de SEC een besluit nam over het openbaarmakingsregime dat het zou invoeren voor ESG?
Zoals we onlangs hebben gezien, is de SEC gevoelig geweest voor die zorgen. In de opmerkingen van november 2021 merkte Gurbir Grewal, directeur van de afdeling Handhaving van de SEC, op dat de SEC "het populaire refrein 'regulering door handhaving' begon te horen in de context van ESG." Terugduwen tegen dat "refrein", benadrukte Grewal,
Er is niets “nieuws” aan de manier waarop de Task Force – of de Afdeling Handhaving als geheel – onderzoek doet naar mogelijk klimaat- en ESG-gerelateerd wangedrag. Zoals bij elk onderzoek, proberen we ervoor te zorgen dat onze huidige regels en wetten worden nageleefd. Voor uitgevende instellingen betekent dit dat we aloude principes van materialiteit en openbaarmaking toepassen. Als een uitgevende instelling ervoor kiest om over klimaat of ESG te spreken - of het nu in een SEC-aanvraag is of elders - moet ze ervoor zorgen dat zijn verklaringen niet materieel onjuist of misleidend zijn, of misleidend omdat ze materiële informatie weglaten - net zoals het zou doen bij het vrijgeven van informatie in zijn inkomsten overzicht, balans of kasstroomoverzicht.
Directeur Grewal ging verder met het benadrukken van twee handhavingszaken, een uit 2008 en een uit 2020, die, hoewel ze ESG-kwesties aanstipten, in wezen gewone gevallen van misleidende openbaarmaking waren waarbij de bedrijven in kwestie het op zich namen om verklaringen af te leggen over ESG-kwesties die, zo blijkt, onjuist waren. Volgens Grewal tonen deze gevallen "aan dat de vereisten dat de openbaarmakingen van bedrijven nauwkeurig en niet misleidend zijn ... niet nieuw zijn en voor niemand een verrassing zouden moeten zijn."
De opmerkingen van Grewal suggereren dat de Enforcement Division geen zaken in de voorhoede van ESG-openbaarmakingskwesties zal vervolgen totdat de SEC een akkoord bereikt over een definitieve openbaarmakingsregeling. Dus, hoe staat het met de nieuwe ESG-onthullingsregels bij de SEC, en waar zal de SEC naar alle waarschijnlijkheid op deze vraag uitkomen?
SEC-implementatie van een ESG-disclosure-regime
Hoewel er naar buiten toe niet veel is gebeurd sinds de SEC het begin aankondigde van inspanningen om de ESG-openbaarmakingsvereisten opnieuw te beoordelen, lijkt het momentum de goedkeuring te geven van een uniform openbaarmakingskader dat het mogelijk zou maken om aan te passen aan branchespecifieke behoeften. Senator Elizabeth Warren heeft gesmeekt de SEC om sectorspecifieke normen vast te stellen die openbaarmaking verplicht stellen met betrekking tot klimaatrisico's, met het argument dat het bestaande kader voor openbaarmaking van klimaat dat is aangenomen in 2010, die berust op een fundamentele materialiteit zonder specifieke toelichtingsrichtlijnen, gaat niet ver genoeg.
Actoren uit de particuliere sector hebben de SEC eveneens opgeroepen om een reeks ESG-normen voor openbaarmaking aan te nemen. Velen, waaronder zeer invloedrijke BlackRock, hebben de SEC bepleit om standaarden op te nemen die zijn ontwikkeld door de opstellers van standaarden uit de particuliere sector, vergelijkbaar met de opname door de SEC van standaarden voor financiële verslaggeving die zijn uitgevaardigd door de Financial Accounting Standards Board (FASB). Er is geen tekort aan bestaande openbaarmakingskaders waaruit de SEC zou kunnen kiezen. Het CDP (voorheen het Carbon Disclosure Project), de Climate Disclosure Standards Board (CDSB), het Global Reporting Initiative (GRI), de International Integrated Reporting Council (IIRC), de Sustainability Accounting Standards Board (SASB) en de Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD) hebben alle gepubliceerde standaarden die bedoeld zijn om bedrijven te helpen de kwaliteit van hun ESG-disclosures te verbeteren.
Deloitte & Touche LLP, een Big Four accountants- en adviesbureau dat zich heeft ontpopt als een thought leader op het gebied van openbaarmaking van ESG, heeft commentaar dat de SEC zich bewust moet zijn van de inspanningen die al gaande zijn om de vele bestaande ESG-rapportagekaders te globaliseren. Deloitte en anderen hebben nota genomen van de inspanningen van de International Financial Reporting Standards (IFRS) Foundation bij het oprichten van een International Sustainability Standards Board (ISSB) om een wereldwijd aanvaarde baseline voor duurzaamheidsverslagleggingsnormen vast te stellen. De invloed van de IFRS Foundation op de financiële verslaggeving is onmiskenbaar. Het houdt toezicht op de International Accounting Standards Board, die standaarden voor financiële verslaggeving heeft uitgevaardigd die door 140 rechtsgebieden over de hele wereld zijn aangenomen. Door vast te houden aan een wereldwijd raamwerk dat is ontwikkeld door de ISSB, kunnen bedrijven de inefficiënties en onzekerheden vermijden die gepaard gaan met het moeten voldoen aan meerdere en soms tegenstrijdige rapportagenormen in verschillende rechtsgebieden.
De SEC heeft eerder haar steun uitgesproken voor inspanningen om de verschillende bestaande normen te convergeren in een wereldwijd basiskader zoals dat wordt ontwikkeld door de ISSB. Inderdaad, in een recente dit artikel, merkte een trustee van de IFRS Foundation op dat de SEC actief betrokken was bij de technische gereedheidswerkgroep ter ondersteuning van de ontwikkeling van ISSB-normen. Ongeacht de volgende stap die de SEC besluit te nemen op het gebied van ESG-rapportage- en openbaarmakingsvereisten, het is een goede gok dat de SEC manieren in gedachten zal hebben om af te stemmen op de inspanningen die al aan de gang zijn om bestaande normen te convergeren in één raamwerk waarop openbare bedrijven kunnen vertrouwen om voldoen aan verschillende internationale rapportagevereisten. Totdat de SEC overeenstemming bereikt over een ESG-openbaarmakingsregime, lijkt het waarschijnlijk dat de Enforcement Division, zoals ze tot nu toe heeft gedaan, een conservatieve kijk zal blijven houden op haar mandaat om zaken in het ESG-domein te vervolgen.
De post Aan de horizon - Wat biedt de toekomst voor SEC-handhaving van ESG-prioriteiten? verscheen voor het eerst op IPO, wat dan?.
