Certains portails à volume élevé utilisent un véhicule de financement participatif pour chaque offre, et dans chaque véhicule de financement participatif, un « investisseur principal » avec une procuration pour voter au nom de tous les autres. C'est une très mauvaise idée.

Les investisseurs principaux sont une greffe de l'écosystème de la Silicon Valley. Ayant fait ses preuves grâce à des investissements réussis, Jasmine attire une suite d'autres investisseurs. Là où elle mène, ils la suivent, et les fondateurs essaient donc de la faire participer en premier, souvent avec une promesse de compensation sous la forme d'un intérêt porté.

Un investisseur principal a du sens dans l'écosystème très uni de la Silicon Valley, où tout le monde se connaît et suit tout le monde. Mais comme d'autres concepts de la Silicon Valley, les investisseurs principaux ne se transplantent pas bien dans le Reg CF – comme transplanter un oranger de la Floride à Buffalo.

D'une part, la Reg CF aujourd'hui consiste à recueillir des fonds auprès de nombreuses personnes qui ne se connaissent pas et qui font très probablement leur premier investissement dans une entreprise privée. Personne ne "dirige" quelqu'un d'autre.

Mais plus important encore, donner à quiconque, investisseur principal ou autre, le droit de voter au nom de tous les investisseurs de Reg CF (une procuration) pourrait enfreindre la loi. 

Un véhicule de crowdfunding n'est pas n'importe quel SPV. C'est un type d'entité très spécial, créé et régi par 17 CFR § 270.3a-9. Entre autres, un véhicule de financement participatif doit :

Solliciter les instructions des porteurs de ses titres en ce qui concerne:

• Le vote des titres de l'émetteur participant au financement participatif qu'il détient et vote les titres de l'émetteur participant au financement participatif uniquement conformément à ces instructions ; et
• Participer à des offres publiques d'achat ou d'échange ou à des transactions similaires menées par l'émetteur du financement participatif et participer à de telles transactions uniquement conformément à ces instructions.

Pensons donc à deux scénarios.

Dans un scénario, le véhicule de financement participatif détient 100 actions de l'émetteur sous-jacent. Il y a 100 investisseurs dans le véhicule de financement participatif, chacun possédant une de ses actions. Une question se pose appelant à un vote. Soixante-dix investisseurs votent Oui et 30 votent Non. Le véhicule de financement participatif vote 70 de ses actions Oui et 30 Non.

Mêmes faits dans le deuxième scénario, sauf que l'émetteur a nommé Jasmine en tant qu'investisseur principal du véhicule de financement participatif, avec une procuration pour voter pour tous les investisseurs. Le vote arrive, Jasmine ne consulte pas les investisseurs et vote les 100 actions No.

Le premier scénario est clairement conforme à la Règle 3a-9. Est-ce que la seconde?

Pour apprécier les enjeux, supposons que l'affaire tourne au sud et qu'un investisseur mécontent poursuive l'émetteur et son fondateur, Jared. L'investisseur affirme que, parce que le véhicule de financement participatif n'a pas «demandé d'instructions aux détenteurs de ses titres», il ne s'agissait pas d'un véhicule de financement participatif valide, mais d'une société d'investissement ordinaire, inéligible à utiliser Reg CF. Si c'est vrai, Jared est personnellement responsable de restituer tous les fonds aux investisseurs.

Jared soutient que parce que Jasmine détenait une procuration d'investisseurs, demander à Jasmine était le même que demander des instructions aux investisseurs. Il soutient que même sans véhicule de financement participatif - si tout le monde avait investi directement - Jasmine aurait pu détenir une procuration des autres investisseurs de Reg CF et personne n'aurait cligné des yeux.

Lorsque la SEC émet un C&DI ou une lettre de non-action approuvant cette structure, formidable. Jusque-là, je recommanderais la prudence.

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• La source: https://crowdfundingattorney.com/2023/03/23/dont-use-lead-investors-and-proxies-in-crowdfunding-vehicles/