À mesure que les fusions et acquisitions s'intensifient, les SPAC peuvent utiliser une assurance pour protéger leurs investissements contre les passifs cibles qui émergent à la suite d'une transaction de dé-SPAC.
Mike Blankenship, Associé, Marchés des capitaux, Winston Strawn
André Pelzer, Chef de pratique, Pratique de conseil en transactions, NFP
Andrew Pendergast, Chef de pratique SPAC, NFP
Protéger l'investissement SPAC
Les SPAC réalisent leurs introductions en bourse à un rythme record. Avec l'ajout de plus de 140 à ce jour cette année, plus de 330 SPAC recherchent activement une cible à acquérir. À mesure que les sponsors de SPAC identifient et recherchent des candidats à l'acquisition, ils doivent garder à l'esprit les récents litiges SPAC, y compris la transaction en difficulté de Modern Media Acquisition Corp (Modern Media) avec Akazoo SA (Akazoo), et déterminer si l'assurance des représentations et garanties (R&W) devrait jouer un rôle rôle dans la protection des investisseurs contre un sort similaire.
La transaction Akazoo
En septembre 2019, Akazoo, une société de streaming musical, a conclu son rapprochement avec Modern Media dans le cadre d'une transaction qui valorisait Akazoo à 469 millions de dollars. En avril 2020, Quintessential Capital Management a publié un rapport affirmant avoir découvert une fraude et a émis l'avis qu '«Akazoo ressemble à un système comptable». En conséquence, le conseil d'administration d'Akazoo a lancé une enquête interne sur ses sources de revenus et ses accords contractuels. Le conseil a formé un comité spécial, qui a déterminé que «d'anciens membres de l'équipe de direction d'Akazoo et des associés ont fraudé les investisseurs d'Akazoo, y compris Modern Media, en déformant matériellement les activités, les opérations et les résultats financiers d'Akazoo». Le conseil a annoncé qu'il ne fallait pas se fier aux états financiers antérieurs, car ils sont matériellement faux et trompeurs.
Le comité spécial a déclaré qu'Akazoo n'avait «que des revenus et des abonnés réels négligeables pendant des années et que d'anciens membres de la direction et des associés d'Akazoo avaient participé à un stratagème sophistiqué visant à falsifier les livres et registres d'Akazoo, y compris les documents de diligence raisonnable fournis à [Modern Media] et ses , des conseillers financiers et autres dans le cadre du regroupement d'entreprises Akazoo en 2019. »
Suite à ce rapport, le 19 juin 2020, un recours collectif a été déposé, affirmant que 1) Akazoo avait surestimé ses revenus, ses bénéfices et sa trésorerie; 2) Akazoo détient des droits de distribution de musique nettement inférieurs à ce qu'il a déclaré et implicite; 3) Akazoo n'opère pas dans 25 pays, contrairement à ses déclarations continues; 4) Akazoo a une base d'utilisateurs nettement plus petite que ce qu'elle a déclaré; 5) Akazoo a fermé son siège et d'autres bureaux dans le monde; et 6) par conséquent, les déclarations publiques d'Akazoo étaient matériellement fausses et / ou trompeuses à tout moment pertinent.
Le rôle de l'assurance R&W
Si Modern Media avait obtenu une police d'assurance R&W dans le cadre de la transaction, les pertes résultant de ces allégations de fausses déclarations auraient probablement été couvertes par la police. Bien que l'étendue de la couverture de la police soit finalement déterminée par les déclarations et garanties réelles négociées dans le contrat d'acquisition sous-jacent, ces déclarations comprennent régulièrement des déclarations générales sur les contrats importants de la cible et l'exactitude des états financiers de la cible, qui semblent être en cause dans le Accord d'Akazoo. De plus, une police d'assurance R&W de l'acheteur correctement rédigée aurait couvert les pertes résultant d'une violation, que la fraude par les vendeurs ait été ou non alléguée. Dans ce cas, l'assureur conserverait le droit de subrogation et de chercher à recouvrer les dommages contre les vendeurs.
L'assurance R&W est désormais un outil bien établi qui est utilisé dans la majorité des acquisitions d'entreprises privées. Il remplace ou complète les indemnités typiques du vendeur pour les impôts avant la clôture et les manquements aux déclarations dans un contrat d'acquisition, protégeant globalement l'acheteur contre les responsabilités non identifiées liées à l'entreprise acquise pendant les périodes de pré-clôture. À quelques exceptions près, il peut être obtenu quel que soit le secteur d'activité de l'entreprise cible, y compris les secteurs hautement réglementés comme les soins de santé et les services financiers. En outre, la durée standard de la couverture des polices d'assurance R&W est de six ans pour les déclarations dites fondamentales et les déclarations fiscales, et de trois ans pour toutes les autres représentations dans le contrat d'acquisition, une période beaucoup plus longue qu'une période d'entiercement ou de retenue habituelle soutenant un vendeur. indemnité pour ces types d'expositions. L'assurance présente également un certain nombre d'autres avantages par rapport à une approche traditionnelle de l'entiercement du vendeur et de l'indemnisation.
Depuis Akazoo, une série de recours collectifs récents qui impliquent potentiellement des manquements aux déclarations ont été déposés concernant les transactions de-SPAC pour les cibles Churchill Capital, Nikola et QuantumScape. Cette tendance semble avoir recentré la communauté SPAC sur l'importance de négocier une source de recours significative, qu'il s'agisse d'une indemnité du vendeur ou d'une assurance, pour les manquements aux déclarations dans le contrat d'acquisition. Cela ressort clairement de l'augmentation significative des demandes de renseignements sur les transactions de-SPAC qui ont été traitées par les courtiers d'assurance R&W, y compris NFP, au cours des six derniers mois.
Ce récent pic d'intérêt pour l'assurance R&W découle probablement aussi de changements favorables à la couverture des polices sur deux questions qui revêtent une importance particulière dans les transactions de dé-SPAC. Historiquement, la couverture d'assurance R&W contraignante à la signature d'une transaction à clôture différée exigeait le paiement de frais initiaux importants avant la clôture. Les assureurs étaient également peu enclins à fournir une couverture complète pour les transactions dans lesquelles de nouveaux investisseurs acquéraient une participation minoritaire dans la cible. Compte tenu de la liquidité limitée dont disposaient les SPAC avant la clôture et de la prévalence des investissements minoritaires dans les transactions de-SPAC, le scepticisme des sponsors de SPAC quant à l'utilité de l'assurance R&W dans leurs transactions était, jusqu'à récemment, bien fondé.
Dans le marché actuel de l'assurance R&W, les polices peuvent être obtenues à la signature sans aucun paiement initial. Les dépôts de paiement des primes et les frais de souscription peuvent être entièrement différés jusqu'à la clôture ou à l'abandon de la transaction. En outre, certains assureurs ont été disposés à fournir une couverture non proportionnelle, même lorsque l'acheteur acquiert substantiellement moins de 50% des capitaux propres de la cible. Dans ce cas, une déclaration du vendeur ou de la direction concernant l'exactitude des déclarations est requise. Avec ces deux développements clés, l'assurance R&W est devenue une solution beaucoup plus efficace pour les transactions de-SPAC.
Tout SPAC envisageant d'utiliser une assurance R&W devrait engager des conseillers juridiques externes et des conseillers en assurance ayant l'expérience de la négociation d'une couverture spécifiquement pour les transactions de-SPAC. L'utilisation de l'assurance R&W dans ces accords soulèvera certainement des problèmes juridiques et d'assurance uniques. Par exemple, la police d'assurance, bien qu'établie par la SPAC avant la signature, devrait devenir un actif direct de la société issue du regroupement dans le cadre de la clôture. Le recours à l'assurance R&W aura également un impact sur l'approche de diligence raisonnable de la SPAC, qui devra être large et bien documentée pour soutenir le processus de souscription de l'assureur R&W. Cela influencera également l'approche de négociation et de rédaction des principales dispositions de l'accord d'acquisition, y compris la portée des représentations.
Alors que cette nouvelle vague de fusions et acquisitions SPAC se réchauffe, les sponsors devraient sérieusement envisager de structurer une protection robuste contre les expositions cibles non identifiées avant la clôture pour éviter un résultat similaire à l'affaire Akazoo. Lorsque le processus est géré par des conseillers expérimentés, l'assurance R&W est un moyen efficace de gérer les risques dans le cadre de transactions dé-SPAC.
Source : https://spacinsider.com/2021/02/19/risky-business-protecting-your-de-spac-transaction/
