La Cour européenne a statué dans l'affaire C‑104/22 Lännen MCE Oy contre Berky GmbH, Senwatec GmbH & Co. KG. Ce litige attire notre attention sur la question de savoir quelle juridiction est compétente en cas de contrefaçon en ligne des marques de l'UE et où les poursuites doivent être engagées. Le contexte de l'affaire est le suivant :

Lännen, société établie en Finlande, fabrique, entre autres, des dragues amphibies qu'elle commercialise sous la marque communautaire WATERMASTER, enregistrée le 12 juillet 2004 sous le numéro 003185758.

Le 28 janvier 2020, cette société a intenté une action en manquement devant le (Cour du marché, Finlande) contre Berky et Senwatec, deux sociétés établies en Allemagne et appartenant au même groupe d'entreprises.

Lännen reproche à Senwatec d'avoir commis un acte de contrefaçon en Finlande, en utilisant le référencement payant, dans un moteur de recherche internet opérant sous le domaine national de premier niveau de cet État membre ; ainsi, si le terme « Watermaster » était recherché, une publicité pour les produits de Senwatec était affichée sur le site Web de ce moteur de recherche. Ainsi, en août 2016, lorsque le terme « Watermaster » a été recherché en Finlande sur le site http://www.google.fi le premier résultat affiché était une publicité Google Adwords pour les produits de Senwatec, séparée des autres résultats de recherche par une ligne et contenant le mot 'Ad'.

La juridiction de renvoi relève que ni le lien publicitaire obtenu par cette recherche ni le texte associé ne contenaient d'éléments faisant spécifiquement référence à la Finlande ou à la zone géographique où les produits devaient être fournis. Toutefois, la juridiction de renvoi indique que le site Internet de Senwatec vers lequel menait ce lien publicitaire contenait, entre autres, un texte en anglais indiquant que les produits de Senwatec sont utilisés dans le monde entier et une carte du monde sur laquelle les pays dans lesquels Senwatec prétendait être actif étaient surlignés en plus foncé couleurs. La Finlande ne faisait pas partie de ces pays.

Lännen reproche à Berky d'avoir porté atteinte à sa marque en utilisant, dans la période 2005 à 2019, le référencement naturel d'images, librement accessibles sur le site de partage de photos Flickr.com, des machines de Berky, au moyen d'une balise méta contenant le mot-clé «Watermaster», qui devait permettre aux moteurs de recherche Internet de mieux identifier ces images. Ainsi, une recherche en Finlande sur http://www.google.fi l'utilisation du terme «Watermaster» a produit un lien vers une page montrant des images de machines Berky.

La juridiction de renvoi souligne que le lien affiché en tant que résultat de recherche n'était pas un lien publicitaire, mais un résultat de recherche « organique ». Les légendes des images sur le service Flickr.com comprenaient les noms des machines en anglais et, en plus, leurs numéros de modèle. Le logo de Berky est également apparu en lien avec les images. Chaque image était accompagnée de plusieurs balises méta composées de mots-clés en anglais et dans d'autres langues, en particulier le terme « Watermaster ».

Selon Lännen, Berky et Senwatec ont mené des activités de marketing sur Internet qui étaient destinées au territoire de la Finlande et étaient visibles pour les consommateurs ou les professionnels de cet État membre. Elle soutient que les produits de Senwatec et de Berky sont vendus dans le monde entier. Selon Lännen, la publicité litigieuse, qui est en anglais, s'adresse à un public international et vise tous les pays dans lesquels elle est visible.

Dans leur défense, Berky et Senwatec contestent la compétence de la juridiction de renvoi, au motif que les actes de contrefaçon allégués n'ont pas été commis en Finlande.

Elles soutiennent que leurs activités de commercialisation ne visaient pas la Finlande, État membre où elles ne proposent pas leurs produits à la vente et sur le marché duquel elles ne sont pas présentes. Ni le résultat de la recherche sur http://www.google.fi ni l'utilisation d'une balise méta utilisant le mot-clé « Watermaster » n'établirait que leurs activités ciblaient la Finlande. Ainsi, pour établir la compétence de la juridiction de renvoi, l'élément décisif n'est pas de savoir si le contenu prétendument illégal est visible en ligne en Finlande, mais plutôt si ce contenu présente un lien pertinent avec cet État membre.

La juridiction de renvoi indique que les parties sont en désaccord sur le point de savoir si la carte représentée sur le site Internet de Senwatec montre que la zone d'approvisionnement des produits de Senwatec est limitée à une zone géographique dont la Finlande semble être exclue. Selon Senwatec, la carte prouve que la Finlande ne fait pas partie de la zone de marché des produits de la société alors que, selon Lännen, le marché des produits de Senwatec est mondial et s'étend au-delà des zones couvertes par cette carte.

La juridiction de renvoi considère, dans le cadre de l'appréciation de la compétence d'une juridiction saisie en fonction du lieu où l'acte de contrefaçon a été commis, qu'il convient, pour déterminer les territoires des États membres sur le territoire desquels les consommateurs ou commerçants, auxquels s'adresse la publicité diffusée sur un site Internet, sont situés, pour tenir compte, notamment, des zones géographiques où les produits concernés doivent être fournis.

Cette juridiction considère néanmoins que d'autres éléments pourraient s'avérer pertinents aux fins d'une telle vérification, ainsi qu'il ressort des conclusions de l'avocat général Szpunar dans l'affaire AMS Neve et autres (C‑172/18, EU:C:2019:276), sans que l'on sache quels pourraient être ces autres facteurs, la Cour ne s'étant pas prononcée sur ce point.

La juridiction de renvoi se demande notamment si, pour déterminer si elle est compétente en vertu de l'article 125, paragraphe 5, du règlement 2017/1001, il peut être tenu compte de l'État membre sous le nom de domaine national de premier niveau duquel le site Internet du moteur de recherche donnant accès aux publicités constitutives des actes de contrefaçon allégués est exploitée.

Dans ces conditions, le tribunal du marché a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour de justice les questions préjudicielles suivantes :

« La société A est établie dans l'État membre X, où elle a son siège social, et a utilisé sur un site Internet un signe identique à une marque [de l'Union européenne] appartenant à la société B, dans la publicité ou comme mot clé.

(1) Dans la situation décrite ci-dessus, peut-on conclure que la publicité s'adresse aux consommateurs ou aux commerçants de l'État membre Y, où la société B a son siège social, et un tribunal des marques [UE] de l'État membre Y est-il compétent pour connaître d'une action en contrefaçon d'une marque [de l'Union européenne] au titre de l'article 125, paragraphe 5, du [règlement 2017/1001] lorsque, dans la publicité publiée par voie électronique ou sur le site internet d'un annonceur relié à cette publicité par un lien, la zone géographique où la marchandise à livrer n'est pas précisée, du moins pas expressément, ou aucun État membre n'est expressément exclu de cette zone? La nature des produits auxquels se rapporte la publicité et le fait que le marché des produits de la société A est prétendument mondial et couvre ainsi l'ensemble du territoire de l'Union européenne, y compris l'État membre Y, peuvent-ils être pris en compte à cet égard ?

(2) Peut-on conclure que la publicité susmentionnée s'adresse aux consommateurs ou aux professionnels de l'État membre Y si elle apparaît sur un site Internet de moteur de recherche exploité sous le domaine national de premier niveau de l'État membre Y ?

(3) En cas de réponse affirmative aux questions 1 ou 2, quels autres facteurs, le cas échéant, devraient être pris en compte pour déterminer si la publicité s'adresse aux consommateurs ou aux professionnels de l'État membre Y?»

La décision de la Cour :

Article 125, paragraphe 5, du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne,

doit être interprété en ce sens que le titulaire d'une marque de l'Union européenne qui s'estime lésé par l'utilisation, sans son consentement, par un tiers, d'un signe identique à cette marque dans les publicités et offres en ligne pour vente de produits identiques ou similaires à ceux pour lesquels cette marque est enregistrée, peut intenter une action en contrefaçon contre ce tiers devant un tribunal des marques de l'Union européenne de l'État membre dans lequel les consommateurs et les professionnels visés par ces publicités ou offres à vendre sont situés, nonobstant le fait que le tiers n'énumère pas expressément et sans ambiguïté cet État membre parmi les territoires vers lesquels une livraison du bien en cause pourrait être effectuée, si ce tiers a fait usage de ce signe au moyen de référencement payant sur un site Internet de moteur de recherche qui utilise un nom de domaine national de premier niveau de cet État membre. En revanche, tel n'est pas le cas du simple fait que le tiers concerné a utilisé le référencement naturel des images de ses produits sur un service de partage de photos en ligne sous un domaine générique de premier niveau, en recourant à des balises méta utilisant la marque concernée comme un mot clé.

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