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El espantoso estancamiento de CMA no puede evitar el desastre en la sala del tribunal, refuerza la narrativa de 'cerrado para los negocios': el juez Marcus Smith avanza rápidamente y no está convencido de la definición de mercado de la agencia

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El juez Marcus Smith, el principal juez especializado en antimonopolio del Reino Unido (presidente del Tribunal de Apelaciones de Competencia (CATribunal o simplemente CAT)), así como un juez de patentes con conocimientos técnicos, ha asignado la máxima prioridad posible a la adjudicación de la apelación de Microsoft de la El intento de la Autoridad de Competencia y Mercados (CMA) de bloquear la adquisición de Activision Blizzard King (ABK, NASDAQ: ATVI) por parte de Microsoft. En mi post anterior ya dije que este caso, el más grande y de más alto perfil en la historia del Reino Unido y uno de los casos antimonopolio más importantes que el mundo haya visto jamás, podría retrasar aún más la Optis Wireless contra Apple resolución de patente estándar esencial (SEP).

Pero la CMA no agradece ese esfuerzo más allá del llamado del deber. Muy al contrario, la agencia sigue perdiendo credibilidad a un ritmo preocupante. En la conferencia inicial de gestión de casos de ayer, la CMA se mostró como lo opuesto a un regulador responsable y confiable. La CMA se está cavando un agujero cada vez más grande en lugar de encontrar una salida al lío que creó porque el juez Smith no tiene nada de eso.

El término "conferencia de gestión de casos" es casi un nombre inapropiado. La audiencia judicial de ayer duró casi cuatro horas, que cubrí en vivo en un hilo de Twitter de 128 partes. El primer tuit de ese hilo ya ha sido visto unas 200 veces. Puede haga clic en él y avance hacia abajo para encontrar mis comentarios en vivo, o puedes ir a un página web generada por la aplicación ThreadReader (aunque el tweet final de ese hilo no se muestra en su totalidad allí).

Para la CMA y su abogado, fue un desastre total. Deben estar preocupados por razones institucionales, y su principal abogado de apelación, Rob Williams KC, no solo tuvo un desempeño inferior al de sus contrapartes de clase mundial (Daniel Barba KC para microsoft y Señor Grabiner KC para Activision (que está buscando, y obviamente no se le puede negar el derecho, a intervenir): el desempeño del Sr. Williams fue tan abismal como el demente fallo de fusión que está tratando de defender. Estaba literalmente tartamudeando, y no era atribuible a un trastorno del habla abdominal (de lo contrario, no lo habría mencionado), pero casi uno.

Lo más chocante es en realidad la insensibilidad política de la CMA. No acertaron con la ley, la tecnología y la economía en el caso Microsoft-ABK porque estaban sesgados. Pero ahora parece que ni siquiera pueden leer la escritura en las paredes políticas. Existe esa preocupación bien fundada de que el Reino Unido parece estar "cerrado al público" como resultado de la arrogancia regulatoria y el exceso arbitrario. Los políticos han expresado su preocupación sobre la decisión de la CMA, y el propio primer ministro Rishi Sunak le dijo a la CMA a través de una publicación de LinkedIn que generalmente abordaba el problema de la regulación excesiva, pero también a través de un documento formal de "dirección estratégica" que deben tomar sus decisiones razonablemente rápido porque las empresas se ven afectadas por la incertidumbre prolongada . ¿Y qué están haciendo ahora? Atasco. Fue increíble. Prácticamente no hubo sustancia en lo que dijo el abogado de la CMA. Todo se trató de excusas, evasivas y pretextos para ralentizar los procedimientos, en un intento transparente de ganar tiempo a la FTC de EE. UU. y apostando a un hipotético fracaso de Microsoft y Activision para acordar una extensión del acuerdo de fusión (el actual uno vence el 18 de julio).

Después de 13 años de ver litigios de este tipo, puedo identificar fácilmente el estancamiento. La CMA se comportó como empresas que saben que infringen los derechos de propiedad intelectual y solo esperan retrasar los procedimientos para evitar lo inevitable. La CMA quiere ser salvada por la campana, y el juez Smith les reprochó diplomáticamente diciendo que asume que la CMA quiere ser un regulador responsable y también hacer su parte para que este asunto se resuelva rápidamente.

La imagen que proyecta la CMA sobre el entorno empresarial del Reino Unido es terrible. Si los políticos estaban preocupados solo por la decisión, tienen aún más razones para estar preocupados después de que ayer salió a la luz la conducta del litigio de la CMA. Sus excusas son ridículas. Por ejemplo, a pesar de que Microsoft anunció su intención de apelar la decisión justo después de la decisión del 26 de abril, el Sr. Williams afirmó haber tenido solo un par de días para familiarizarse con el asunto.

La CMA sabe que incluso la amplia libertad de la que disfruta debido al estándar de revisión judicial deferente no ayudará al final. Su decisión no es defendible. Es una regla general que los abogados argumentarán los hechos si es bueno para ellos, de lo contrario la ley, y si ni los hechos ni la ley están de su lado, enfatizarán la política. El argumento legal de la CMA parece reducirse a nada más que cuán deferente es el estándar de revisión (en otras palabras, no se trata de si está bien o mal, sino de que creen que pueden salirse con la suya incluso con decisiones equivocadas). Los hechos están totalmente en contra de ellos, y el juez Smith, quien anteriormente demostró que puede comprender cuestiones técnicas mucho más complejas solo con leer una especificación de patente, ya ha leído la decisión más de una vez y todavía no puede ver cómo la CMA llegó a la conclusión de que los juegos en la nube eran un mercado (a diferencia del método de entrega que los actores de la industria dicen que es). La CMA tampoco puede presentar un argumento de política, aparte de que lo grande es malo. Entonces recurre al estancamiento.

La CMA emitió ese enrevesado fallo a fines de abril con la esperanza de que, si hay muchos datos fácticos allí, la corte de apelaciones simplemente no se atreva a revertirlos. Querían crear una situación en la que un apelante tuviera que plantear no solo una docena de problemas, sino posiblemente cientos. Y querían plantar tantos árboles que fuera imposible ver el bosque. Pero eso no está funcionando aquí, con abogados insuperables que saben cómo identificar los eslabones más débiles de la cadena y cómo explicar los problemas a un tribunal, y un juez presidente que ve a través de las cortinas de humo. Parece que ya identificó que no hay ninguna razón (a menos que la CMA presente un argumento sorpresa) por la que los jugadores no puedan simplemente instalar juegos localmente en lugar de confiar exclusivamente en la transmisión en la nube.

Los otros dos miembros del panel CATribunal "todavía no han sido designados", según el juez Smith. Dijo que uno de los panelistas sería economista, o si ninguno de los tres era economista, serían asistidos por uno de los economistas del CAT.

¿Cómo es posible que la CMA se dispare en el pie alimentando la narrativa de “cerrado al público” con sus escandalosas tácticas dilatorias?

Es un misterio. En Twitter, alguien dio una de las razones: simplemente no habían tenido que rendir cuentas ante los tribunales como ahora, ya que otros abandonaron sus fusiones en lugar de apelar.

La CMA trató de negar lo obvio, que es que su decisión, y no la resistencia de la FTC, dado que la FTC necesitaría una orden judicial preliminar de un tribunal de distrito federal,es la única razón por la que el trato no se puede cerrar. Daniel Beard KC explicó ayer que en Canadá todavía hay una investigación en curso, pero ha pasado suficiente tiempo para que Microsoft pueda cerrar el trato sin infringir la ley allí por ahora. El juez Marcus Smith obviamente puede ver que la CMA es un caso atípico (hablaré sobre la última decisión de autorización más adelante) y no quedó impresionado con los intentos de la CMA de estancarse. Ha fijado otra conferencia de gestión de casos para el 12 de junio, y aunque Microsoft hubiera preferido comenzar la audiencia incluso antes, definitivamente es impresionante que el CAT actualmente planee escuchar el caso a fines de julio y principios de agosto (semanas del 24 y 31 de julio). ). Lo que discutirán el 12 de junio es, entre otras cosas, si Microsoft puede tener que renunciar a algunas de las oportunidades de confiar en la evidencia de expertos para cumplir con el cronograma.

El CATribunal dictará sentencia en verano. Es difícil ver cómo la CMA podría evitar una derrota potencialmente humillante. Lo mejor que pueden hacer ahora es encontrar una salida a todo esto.

Tuve que actualizar mi gráfico de línea de tiempo dos veces ayer. Primero hubo noticias de Corea del Sur, con la Comisión de Comercio Justo de Corea (KFTC) otorgando aprobación incondicional a la compra. Esto significa que el acuerdo ha sido aprobado por los reguladores a cargo de 39 países con una población colectiva de más de 2.4 millones de personas (más de 36 veces el tamaño del Reino Unido) y un PIB total de 44 billones de dólares (14 veces el tamaño de la economía británica). Y luego también quería reflejar los planes de gestión de casos del Sr. Juez Smith. Es interesante que el juicio de la FTC y la audiencia del CAT pueden superponerse (haga clic en la imagen para ampliarla):

Desde que la CMA tomó su decisión absurda el 26 de abril, solo ha habido buenas noticias para la transacción. La semana en la que la UE despejó al principio y China hacia el final fue notable, pero también lo fue ayer cuando la decisión de despeje de Corea fue seguida por una audiencia del CAT que fue terrible para la CMA.

El CMA ahora básicamente es un conductor fantasma que piensa que todos los otros autos que vienen en la dirección opuesta están en el lado equivocado de la calle. Ya es hora de que se den la vuelta.

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